STS, 22 de Marzo de 2011
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2011:1857 |
| Número de Recurso | 82/2010 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.
Visto el Recurso de Casación 101/82/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles González Rivero, en la representación que ostenta del Soldado MPTM don Fabio , frente a la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el tribunal militar territorial segundo en diligencias preparatorias núm. 26/35/09 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales y sin responsabilidades civiles que exigir. Ha sido parte recurrida el Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"Al Soldado MPTM D. Fabio , tras participar con su Unidad en unas maniobras en la plaza de Chinchilla (Albacete), le fue concedido un permiso extraordinario por sus mandos para desplazarse a Burgos, con objeto de solucionar unos problemas personales. Dicho permiso finalizaba el jueves día 19 de noviembre de 2009. Llegado ese día el Soldado Fabio , no se presentó en su Unidad, Grupo de Regulares Melilla número 52, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar sin autorización de sus superiores y sin causa que lo justificara, hasta el siguiente día 25 del mismo mes y año, en que compareció voluntariamente en su Unidad antes de la lista de ordenanza de la mañana."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:
"Que debemos condenar y condenamos al inculpado Don Fabio , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora doña María Paz Parody Martín en nombre de don Fabio , mediante escrito de fecha 6 de julio de 2010, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 1 de septiembre de 2010 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora doña María de los Ángeles González Rivero en la representación causídica de dicho Soldado MPTM formalizó con fecha 10 de enero de 2011 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:
Primero.- Se funda en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma y en el artículo 5.4º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , por infracción del artículo 24, apartados 1 y 2 , de la Constitución Española.
Segundo.- Se funda en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Tercero.- Se funda en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 119 del Código Penal Militar.
Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2011 solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.
Mediante proveído de fecha 16 de febrero de 2011 se señaló el día 8 de marzo siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Como primer motivo de casación el recurrente invoca el art. 850, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, al denegarse la práctica de prueba testifical propuesta y, por consiguiente, invoca también el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24, 1 y 2 de la Constitución Española puesto que la citada denegación conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa.
Pone de manifiesto el recurrente que la suspensión del juicio oral, que fue solicitada también por el Fiscal, ante la incomparecencia en juicio del testigo, que habían propuesto ambas partes, en sus escritos de conclusiones provisionales, Capitán D. Teodosio , supone en la práctica la denegación de dicha prueba testifical, pese a que dicha prueba fue en su día declarada pertinente por el Tribunal sentenciador, por Auto de 15 de abril de 2010, con lo que, debido a tal incomparecencia y según afirma, se vio privada la Defensa de un medio de prueba con la consiguiente indefensión para su Patrocinado y vulneración de la tutela judicial efectiva.
Justifica el Letrado la necesidad de haber tomado declaración al Capitán Teodosio en el hecho de que el Sargento Isaac , que depuso como testigo, declaró a preguntas de dicho Letrado "que el permiso lo otorgó el Capitán" y "que se le concedió más días de permiso que a los demás". Por ello entiende que "el testimonio del Capitán resultaba decisivo en orden a estimar o no cometida por mi representado la conducta constitutiva de abandono de destino". Concluye afirmando que "la infracción por quebrantamiento de forma y la vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de mi representado se ha producido, sin género de dudas, en el acto del juicio, por cuanto, como se ha expuesto, no se motiva ni la negativa a la práctica de la prueba testifical admitida ni la desestimación de la solicitud de suspensión del plenario y, por tanto, las razones aducidas en la sentencia tratan de justificar una vulneración ya producida con anterioridad".
El Ministerio Fiscal se opone al recurso citando el art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que excepciona la regla general de que abierto el juicio oral continuará durante todas las sesiones consecutivas hasta su conclusión, y dispone en el primer párrafo, apartado 3º, la procedencia de la suspensión cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos y en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia no entendió, dentro de la discrecionalidad que le permite la Ley como destinatario, en definitiva, del acervo probatorio del proceso, que la incomparecencia del testigo Capitán Teodosio debiera determinar la suspensión de la vista, independientemente de la solidez de los motivos por los que justificara éste su inasistencia, que no es dado aquí cuestionar, y acordó su continuación, entre otras razones, "debido a la existencia de más elementos de prueba", como menciona expresamente en el cuarto párrafo del fundamento de derecho primero de la Sentencia impugnada. Ello unido a la circunstancia de que, a petición del Fiscal, el Tribunal, como le faculta el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordase la lectura de su declaración prestada abajo juramento en fase de instrucción, obrante al folio 25 de las actuaciones, cuando, ratificando el parte dado por él mismo contra el acusado, manifiesta sin dudar "que de lo que sí está seguro es de que al soldado se le dieron tres días para que solucionara el problema que tenía con el piso y que tenía que incorporarse a su destino el día 19 de noviembre".
Afirma el Fiscal que en un sistema procesal como el nuestro, que tiene orillado el principio de prueba legal o tasada en favor del principio de persuasión racional del Juzgador en la apreciación de la prueba, que significa libre valoración matizada por las "reglas de la sana crítica" -como en dicción arcaica recogen nuestras Leyes Rituarias-, la valoración del Tribunal de instancia de que el resto de los elementos de prueba son suficientes para fundar una sentencia condenatoria, cuando tales elementos consisten en el parte que da el Jefe de la 1ª Compañía del Tabor Alhucemas I/52. a la que pertenece el acusado, donde se expresa que el Soldado Fabio falta de su Unidad desde el día 19 de noviembre, en que debía haber regresado tras un permiso de corta duración; la ficha de ausencias no justificadas; y la declaración ante el Juez Togado del mismo Capitán Teodosio , testigo ausente en la vista oral que dio el parte y lo ratifica afirmando, con énfasis, que de lo que sí está seguro es de que el Soldado Fabio tenía que haberse incorporado a su destino el 19 de noviembre, no quiebra ni vulnera el derecho a la defensa del enjuiciado por la circunstancia de que dicho Capitán no pudiera acudir al juicio a declarar como testigo ante la Sala, y el Tribunal se considere suficientemente ilustrado con la lectura de las diligencias de instrucción donde aparece su declaración.
Planteado, por tanto, como se expresa en el anterior fundamento, el quebrantamiento de forma basado en necesidad de la práctica de la prueba testifical en los términos planteados por la defensa del condenado, la Sala procede a analizar las diversas circunstancias derivadas del presente conflicto.
En primer lugar, es preciso recodar que, ambas partes, Fiscal y Letrado Defensor solicitaron la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Capitán D. Teodosio , aunque ahora el Ministerio Fiscal, en el recurso sostenga y apoye la decisión del Tribunal de no suspenderlo. El testigo, propuesto por el Fiscal Jurídico Militar en su escrito de conclusiones provisionales, fue también propuesto por el Letrado del recurrente, que en su escrito de conclusiones se adhirió a las pruebas propuestas por el Fiscal, aún en el caso que renuncie a ellas. La prueba fue declarada pertinente por el Tribunal por Auto de 15 de abril de 2010.
Conforme se recoge en el Acta de celebración del juicio oral, después del interrogatorio del inculpado "se comprueba que el testigo Capitán Teodosio no se encuentra presente por estar realizando un examen en Zaragoza. El Ministerio Fiscal solicita la lectura de la declaración del capitán y el defensor se opone a ello. Se da lectura a la declaración judicial del capitán Teodosio ."
Tras la declaración de los testigos, Sargento Isaac y Teniente Jeronimo "las partes solicitan la suspensión de la vista por no estar presente el Capitán. Se suspende la sesión 5 minutos siendo 10:45 h. Se reanuda la sesión siendo las 10.30 h. El Tribunal resuelve la continuación de la vista. El letrado defensor protesta por la resolución del Tribunal."
El recurrente sostiene que se opuso a la lectura de la declaración sumarial del Capitán Teodosio por considerar que no era imposible su declaración posterior ya que no se encontraba presente por estar realizando un examen en Zaragoza y evidentemente entendía pertinente y relevante su testimonio; circunstancias éstas que, después adquieren mayor fuerza, cuando tras la declaración del testigo Sargento Isaac , depone también como testigo, el Teniente Jeronimo y, según consta en el acta del juicio oral celebrado el día veintiséis de mayo de dos mil diez, este testigo responde así a las preguntas del abogado defensor del acusado: "Que el permiso lo otorgó el Capitán", "que se le concedió más días de permiso que a los demás" y, por ello, continúa afirmando el recurrente, que la petición de suspensión para que se recibiera declaración en el acto del juicio al Capitán Teodosio , tras esta declaración del Teniente Jeronimo , resultaba decisiva en orden a estimar o no cometida por mi representado la conducta constitutiva del delito de abandono de destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar.
Sin embargo, el Tribunal, pese a la trascendencia del testimonio y a la solicitud por ambas partes de suspensión del juicio oral, en lugar de proceder conforme al artículo 746.3º, 2º párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestima dicha solicitud, con lo que, en definitiva, deniega la testifical consistente en la declaración del Capitán Teodosio .
Además, el Tribunal enjuiciador, como se desprende del tenor del acta del juicio oral, no razona, en dicho acto, la negativa a la práctica de la prueba testifical admitida ni la desestimación de la solicitud de suspensión del plenario, no efectuándolo tampoco cuando el Letrado defensor del Soldado Fabio formula la oportuna protesta.
Concluye el recurrente afirmando que la infracción por quebrantamiento de forma y la vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de su representado se ha producido, sin género de dudas, en el acto del juicio, por cuanto, no se motiva ni la negativa a la práctica de la prueba testifical admitida ni la desestimación de la solicitud de suspensión del plenario y rechaza el argumento del Tribunal que justifica la denegación de la práctica de la prueba testifical señalando que "respecto a las alegaciones del Defensor, en relación a la declaración del Capitán Teodosio , testigo que no compareció, este Letrado formuló protesta pero no manifestó las preguntas que habría hecho al citado testigo, unido a la existencia de más elementos de prueba, y a que ésta no fue solicitada nominalmente, sino de manera rutinaria en su escrito de conclusiones provisionales.
La jurisprudencia viene señalando que para una adecuada valoración del conflicto es preciso tener en cuenta dos criterios ( STS Sala Segunda 1039/2003 y 1751/2003 entre otras) "el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La segunda presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba, y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada en relación a una alteración del fallo de la sentencia."
En el presente caso, la pertinencia de la declaración del Capitán Teodosio resulta de la declaración expresa del propio Tribunal en el Auto antes citado que declara expresamente la pertinencia de la prueba y por lo que se refiere a la relevancia de la declaración, esta Sala entiende que fluye también de manera evidente del propio desarrollo del juicio oral y no cabe sino darle la razón al recurrente.
En efecto, la solicitud de suspensión de la vista que no solo realiza el Letrado Defensor, sino también el Fiscal, no fue gratuitamente planteada, tenía por objeto hacer posible una testifical estimada pertinente por el Tribunal sentenciador, que debía haber sido considerada asimismo, al menos en principio, relevante para la decisión de la causa puesto que la información que podía solicitarse del testigo Capitán Teodosio , dador el permiso al Soldado Fabio , tenía directamente que ver con las alegaciones y argumentos de descargo esenciales para la defensa. Las preguntas, que la sentencia advierte que no se manifestaron por el Letrado, indudablemente se dirigían a clarificar y determinar el periodo de ausencia que, en el supuesto presente, resulta de especial trascendencia ya que recordemos que el permiso finalizaba el jueves día 19 de noviembre de 2009 y el Soldado Fabio se presentó el miércoles día 25 del mismo mes, es decir, su ausencia fue de cuatro días laborables, es decir, un día más del límite temporal fijado en el art. 119 del Código Penal Militar.
Por otra parte, debemos también recordar, que conforme a la Orden Ministerial 121/2006 de 4 de octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los Militares Profesionales de las Fuerzas Armadas (modificada por las Órdenes Ministeriales 107/2007, de 26 de julio y 3/2011, de 15 de febrero) el permiso que se define, en la norma segunda del Anexo II de la citada Orden Ministerial, como el periodo de tiempo que se autoriza al militar para ausentarse temporalmente del destino por razones de índole personal o familiar, debe de solicitarse por conducto reglamentario al Jefe de la Unidad quien tendrá competencia para concederlo o denegarlo motivadamente y que para solicitar un permiso, con excepción del permiso por asuntos propios, deberá aportarse la documentación necesaria que justifique la causa del mismo, lo que podrá hacerse con carácter previo o con posterioridad (norma tercera). El Tribunal, en el presente supuesto, tampoco disponía en la causa de prueba documental referente a la duración del permiso concedido, que otorgado por el Capitán a petición del Soldado condenado, no quedó reflejado en ningún documento de la Compañía, sin que pueda servir a este fin la llamada ficha de ausencias injustificadas.
En definitiva, dado que el testimonio de que se trata no puede decirse carente de significación dentro de la estrategia defensiva del recurrente, sino que era pertinente y relevante para la decisión de la causa, procede estimar el motivo de quebrantamiento de forma, con declaración de nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento en que se produjo la falta.
La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen de los otros dos motivos formulados por el recurrente.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles González Rivero, en la representación que ostenta del Soldado MPTM don Fabio , frente a la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el tribunal militar territorial segundo en diligencias preparatorias núm. 26/35/09 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles y, en su consecuencia, casamos y anulamos dicha Sentencia.
Procédase a la devolución de la causa al Tribunal Militar Territorial Segundo para que, con retroacción de las actuaciones, proceda a la celebración de nuevo juicio con distinto Tribunal. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
