STS 2146/2002, 23 de Diciembre de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:8810 |
| Número de Recurso | 252/2002 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2146/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Marco Antonio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representado el recurrente por el Procurador D. Octavio PESQUEIRA ROCA.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los del Prat de Llobregat, instruyó sumario 6/01 contra Marco Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 7ª, rollo 6263/01) que, con fecha 14 de febrero de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"U N I C O .- Son hechos probados, y así se declara, que el día 8 de Marzo de 2.001, el procesado Marco Antonio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) en el vuelo NUM001 , procedente de Bogotá (Colombia) vía Londres, portando una bolsa portatrajes y una maleta de grandes dimensiones. Cuando se procedía a realizar la inspección del vuelo, uno de los perros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga apuntó como sospechosas de transportar sustancia estupefaciente dos de las bolsas, facturadas como NUM002 y NUM003 , pertenecientes al acusado quien después de retirar su equipaje de la cinta transportadora, fue interceptado por la fuerza actuante, que procedió en su presencia a su apertura, en cuyo interior se encontraron cinco prendas de ropa acolchada impregnada de cocaína. El procesado reconoció de igual forma que permanecía en la cinta transportadora otra maleta de las que portaba. Recogida la misma, guardaba en su interior un total de 25 prendas más también impregnadas de cocaína, con un peso bruto total, junto a las anteriores, y una vez retiradas las maletas, de 19.886 gramos, con una riqueza base media de cocaína del 18'5%.
El procesado poseía esa sustancia con el ánimo de transmitirla a terceras personas, alcanzando la misma un valor aproximado en el mercado ilícito de 20.596.800 pesetas. En el momento de la detención le fueron ocupados, además, el pasaporte a su nombre, un billete de avión del viaje efectuado, un teléfono móvil, tres recortes de papel con anotaciones, 2.000 pesos colombianos y 20.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y un día de prisión, y multa de doscientos cuarenta y siete mil quinientas setenta y ocho euros (247.578 euros) a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.
Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.
Dese a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Marco Antonio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en el articulo 688 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 12 de diciembre de 2.002.-
Se introduce el motivo inicial de este recurso por quebrantamiento de forma con apoyo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice el recurrente que se le privó de prueba al no darse cumplimiento al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no colocarse en el lugar del juicio las piezas de convicción, que en este caso eran las ropas que se decían impregnadas de cocaína, lo que había solicitado en su escrito de conclusiones y por lo que protestó al no encontrarse en la sala de audiencias.
El derecho de todo acusado de valerse de pruebas pertinentes para su defensa, además de poder constituir un quebrantamiento de forma cuando es denegado, según prescribe el articulo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha reforzado al ser consagrado como un derecho en el artículo 24 de la Constitución. La condición que uno y otro precepto legal imponen es que la prueba sea pertinente, exigencia que cuando se hace objeto de un recurso de casación deviene aún mayor pues, para que prospere un motivo por tal vía, se requiere que la prueba denegada fuera necesaria para la defensa del acusado que la propusiera, porque su práctica hubiera podido determinar un fallo de sentido diferente al adoptado.
En el presente caso varios extremos se oponen a que pueda entenderse que la prueba no aceptada se haya de entender como necesaria para su defensa. Aunque, como dice el recurrente, la vista de las prendas conteniendo droga hubiera permitido al tribunal observar que no era apreciable a simple vista ese contenido de droga, hay que tener en cuenta que no podía prosperar por ese medio la afirmación por el acusado de que ignoraba la impregnación con cocaína de las ropas, porque su participación en el tráfico la ha inferido el tribunal de instancia de que llevara como equipaje las maletas que las contenían junto con la inverosímil explicación que dio y de la no aparición del supuesto dueño real del equipaje que decía el acusado no pertenecerle. De otro lado constan en autos los resultados de los análisis realizados por servicios oficiales que afirman la existencia en ellas de cocaína, resultados que este acusado no había cuestionado, ni de los que hubiera pedido su reproducción, amen de la imposibilidad de conservar esas cantidades de droga, cuando está normativamente establecida la procedencia de su destrucción con la única excepción de conservar una pequeña muestra para posibilitar hacer un nuevo análisis. Por todo ello se observa sobre todo la falta de necesidad de la prueba de que se prescindió y, por ello, la procedencia ahora de desestimar el motivo.
El motivo correlativo del recurso se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución ya que, según el recurrente, no se ha desvirtuado en este caso, porque no se ha acreditado que conociera el contenido de droga de las prendas de ropa que portaba, ni tampoco precisado la cantidad de droga en la totalidad del equipaje.
Ya ha sido innumerables veces explicado en la doctrina de esta Sala que, cuando, en casación, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no es posible realizar una nueva valoración de la prueba que tuvo a su disposición el tribunal de instancia, debiendo limitarse nuestras funciones a comprobar que éste contó con suficiente prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria, verificar la corrección de la obtención de esa prueba en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción y sin que se derive de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y cerciorarse de que la resolución se ha adoptado sobre la base de esas pruebas mediante razonamientos concordes con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de la sentencia, razonamientos estos que han de ser especialmente exigibles cuando, careciendo el tribunal de pruebas directas sobre los hechos, ha de valerse de indicios plenamente probados y de acuerdos que con las exigencias que para las presunciones probatorias están establecidas.
Y así, en el presente caso, el tribunal ha contado con las propias declaraciones del imputado, relacionadas con las de los funcionarios que encontraron la cocaína en el equipaje que portaba y en relación también con la explicación suministrada de pertenecer las ropas a un desconocido en cuyo equipaje no cabía, y del que dijo debía presentarse a recogerlas en el aeropuerto, y que no apareció, circunstancias todas de las que, con impecable lógica, ha concluido el juzgador que el acusado conocía que era droga lo que portaba y que efectivamente la traía de Bogotá a España para dedicarla al tráfico. La cuestión de la cantidad transportada será tratada en los siguientes fundamentos jurídicos de esta resolución. Basta ahora señalar que lo transportado era cocaína según los resultados de los análisis practicados, lo que junto con los dichos datos probatorios aludidos permite comprobar la corrección de tener por destruida en este caso la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.
El motivo que se sitúa en el último lugar en el recurso alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error del juzgador en la apreciación de la prueba. Señala el recurrente como acreditativos del error los informes aportados a autos de los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y por el área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Cataluña, si bien tilda ambos de insuficientes por no afirmar la cantidad real de droga transportada sino tan solo una apreciación meramente estadística.
Las exigencias para que prospere un motivo que se acoge a la calificada vía casacional del error de hecho, son las que se describen en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que abundantísima jurisprudencia de esta Sala viene interpretando: 1º) acreditación del error denunciado por medio del solo contenido de prueba genuinamente documental y no de otra clase, aunque se haya reflejado documentadamente en los autos. Hay que añadir que, con carácter de excepción, se permite acoger como documentos a efectos casacionales los informes o dictámenes periciales siempre que sean, bien uno solo, o bien absolutamente coincidentes si son varios, de los que, acogidas las conclusiones por el tribunal para redactar la narración fáctica de la sentencia, no obstante llegue a conclusiones distintas a las del informe o dictamen sin expresar razones plausibles para el desacuerdo, 2º) que el error incida sobre aspectos relevantes para determinar el sentido del fallo, y 3º) que no consten en la causa otras pruebas sobre los mismos hechos cuya resultancia, distinta a los datos que los documentos suministran, haya preferido acoger el tribunal.
Pues bien, en el presente caso los dos informes con que contó el tribunal no se oponen entre sí sustancialmente . Como desde un principio se observó la dificultad de saber que parte del peso total de las ropas y zapatos impregnados constituía la sustancia conteniendo cocaína, se procedió a su separación, al menos en parte, suponiendo que el grado de impregnación era uniforme, y así en el peso del tejido analizado por el Instituto de Toxicología se encontró que un 19'11 por ciento era cocaína base, mientras que en el informe de la Delegación del Gobierno en Cataluña el peso de la cocaína incautada resultó ser del 18%, procediéndose a continuación a calcular su proporción total en las ropas evaluándola en 3678,9 gramos, pero olvidando al hacerlo así que no todo el peso de la ropa lo constituía cocaína, sino sólo la sustancia que lo contenía y que ésta a su vez tenía un porcentaje de pureza que debió constituir un divisor del total de la sustancia continente. Así lo comprendió el fiscal al redactar sus conclusiones en las que proponía que, sobre la cantidad de 3678'9 gramos se aplicara el porcentaje, y desechando por tanto el erróneo cálculo que parecía existir en el segundo informe citado. Como en el del Instituto de Toxicología la proporción de cocaína base es ligeramente superior (19'115) no hay gran diferencia entre ambos resultados, pero, aplicando el más bajo de los que se ofrecen para evitar cualquier perjuicio al acusado, se obtiene un total de cocaína pura de 691'6 gramos, muy inferior al obtenido por el tribunal que acogió el cálculo incompleto recogido en el segundo informe, con lo que se advierte en efecto que sufrió error el tribunal en la narración fáctica, lo que determina ahora que el motivo que lo denuncia ha de ser acogido.
El restante motivo del recurso, tercero en el orden de su formulación, se introduce al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia infracción de Ley determinada por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal. Se refiere el recurrente al acuerdo adoptado por esta Sala el 19 de Octubre de 2.001 según el cual, para la cocaína se comienza a estimar de notoria importancia la cantidad de 750 gramos , entendiendo que se refiere esa cifra a dicha sustancia pura.
Tiene razón el recurrente. Puesto que la cantidad de cocaína pura que portaba no alcanzaba ese mínimo fijado para la cocaína, no es aplicable la agravación del número 3º del artículo 369 del Código Penal y, consecuentemente, el motivo debe prosperar.
III.
FALLO
F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Marco Antonio contra sentencia dictada el 14 de Febrero de 2.002, por al Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo los motivos tercero y cuarto, por infracción de Ley, del recurso.
Y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Enrique BACIGALUPO Z. Cándido CONDE- PUMPIDO T. D. Joaquín GIMENEZ Gª. D. Miguel COLMENERO M. DE L. D. Joaquín MARTIN C.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima por delito contra la salud pública, contra el acusado Marco Antonio , hijo de Ramón y Cecilia , de 34 años de edad, natural de Madrid y vecino de Alcalá de Henares en la que, el 14 de Febrero de 2.002, se dictó sentencia por mencionada Audiencia y Sección, que ha sido casada y anulada por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo que sigue:
Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción de los datos correspondientes a la cantidad de cocaína ocupada al acusado y el valor en pesetas que de ella se estima.
Se declara igualmente probado que la cantidad de cocaína pura contenida en las prendas de ropa que impregnaba tenía un peso de 691.6 gramos, siendo su valor aproximado en el mercado ilícito de tres millones novecientas mil pesetas.
U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción del segundo cuyo contenido se sustituye por lo expresado en la anterior sentencia de recurso con lo que hay que entender que no se puede encuadrar la conducta del acusado en la figura agravada del número 3º del artículo 369 del Código Penal y procede estimarle autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del mismo Código e imponerle, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína con que traficaba, la pena de cinco años de prisión y multa de 47.000 euros.
que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio , como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena principal y multa de CUARENTA Y SIETE MIL EUROS, penas que sustituyen a las de nueve años y un día de prisión con igual accesoria y multa de 247.578 euros que, por el mismo delito, pero considerándolo recaer sobre cantidad de notoria importancia, que le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Enrique BACIGALUPO Z. D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. Joaquín GIMENEZ Gª. D. Miguel COLMENERO M. DE L. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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