STS 492/1998, 20 de Mayo de 1998

PonenteD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ
Número de Recurso1307/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución492/1998
Fecha de Resolución20 de Mayo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de Juicio de menor cuantía, núm. 395 bis/91, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de dicha Capital; cuyo recurso fue interpuesto por SAPHIRE PROPERTIES, LTD., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri; siendo parte recurrida TALLERES PONS E HIJOS, S.A., no personada ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Málaga, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de TALLERES PONS E HIJOS, S.A., contra SAPHIRE PROPERTIES LIMITED.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en que dando lugar a la demanda se condene a la demandada a que pague a mi principal Talleres Pons e Hijos, S.A., la cantidad de 49.899.017 ptas., en concepto de principal, más daños y perjuicios, intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y costas del juicio por su temeridad y mala fe.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de las peticiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la actora, así como ordenando alzar el embargo con obligación de indemnizar las costas, daños y perjuicios derivados del mismo; formulando asimismo RECONVENCIÓN, en la que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia por la que: a) Se declare incumplido por Talleres Pons e Hijos, S.A., el contrato suscrito por las partes el 24 de abril de 1990, condenándole a estar y pasar por tal declaración. b) Se condene a dicha demandada reconvencional a pagar a mi mandante la cantidad que resulte necesaria para reparar o realizar aquellos trabajos no hechos o mal ejecutados a que se refiere el hecho 1º de esta reconvención. c) Se condene a la contraparte a pagar a mi mandante en concepto de indemnización y penalidad por su incumplimiento 127.800 dólares, la que resulte en periodo de ejecución de Sentencia, calculada sobre las bases establecidas en el hecho 2º b) de esta reconvención. d) Se condene a la contraparte a pagar a mi mandante la cantidad que resulte en periodo de ejecución de sentencia como resultado de deducir del precio efectivamente pagado por mi poderdante el que pericialmente sea considerado como de mercado en su grado máximo por los trabajos contratados. e) Se le condene al pago de las costas de este juicio.

Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia desestimándola con absolución de mi mandante y expresa condena en costas de la adversa por la manifiesta temeridad de su pretensión.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Vázquez Guerrero, en nombre y representación de Talleres Pons e Hijos, S.A., contra Sapphire Properties Limited, representada por el Procurador Sr. García Recio Yebenes, debo condenar y condeno a la expresada demandada a que satisfaga a la actora la suma de 15.011.719 ptas.. Asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Sapphire Properties Limited contra Talleres Pons e Hijos, S.A., debo condena y condeno a la aquí demandada a que abone a la actora: 1º.- la cantidad que se determine en periodo de ejecución de sentencia como necesaria para corregir los defectos que presentan los trabajos de decoración ejecutados por la misma sobre el buque DIRECCION000, en los términos expresados en el F.J. 8º, de la presente resolución, así como 2º.- la suma de 109.116 $ USA, calculados en pesetas al cambio oficial comprador referido el día 5 de octubre de 1990. Declarándose compensadas las dos cantidades líquidas objeto de condena, con extinción de las mismas en la proporción en que resultan concurrentes, devengando la deuda restante, en favor del acreedor, el interés del 12% anual a partir de la fecha de la presente sentencia. Ello sin expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.- Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza separada de embargo preventivo, para resolver lo procedente a fin de adecuar la medida cautelar a los pronunciamientos contenidos en aquélla."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Talleres Pons e Hijos, S.A., adhiriéndose a la misma Sapphire Properties Limited, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 1994, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Talleres Pons e Hijos, S.A., representado por el Procurador don Andrés Vázquez Guerrero y desestimando la adhesión formulada por Sapphire Properties Limited, representada por la Procuradora doña Belén Ojeda Maubert, contra la Sentencia de 10 de mayo de 1993 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Málaga, dictada en los autos de referencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida, en el sentido de ampliar la condena contra Sapphire Properties Ltd., situándola en una cantidad total de 21.391.719 pesetas, sin perjuicio de las compensaciones que se operen en ejecución de la sentencia de instancia, que se mantiene en los demás extremos. No procede expresa imposición de costas en ninguna de las instancias".

TERCERO

La Procuradora de los Tribunales, doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de SAPHIRE PROPERTIES, LTD., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Infracción del art. 1261.1º C.c., en relación con los arts. 3.1, 4.1, 1.214 del mismo texto legal y 586 del C. de C.. Se formula al amparo de lo establecido en el art. 1692.4º L.E.C.".- SEGUNDO: "Infracción del art. 1154 del C.c.. Formulado al amparo del art. 1692.4º L.E.C.".- TERCERO: "Infracción de los arts. 359 L.E.C. y 1214 del C.c.. Formulado al amparo del art. 1692.3º de la L.E.C.".- CUARTO: "Infracción de los arts. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios 26/84, y 7.2 del C.c. 4 del C.c.. Formulado al amparo del art. 1692.4º L.E.C.".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuados los trámites preceptivos, no habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 12 DE MAYO DE 1998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En su Sentencia de 10 de mayo de 1993, el Juzgado de Primera Instancia de Málaga, núm. 8, resuelve la demanda interpuesta por TALLERES PONS E HIJOS, contra SAPPHIRE PROPERTIES LIMITED; por la que se reclama el importe correspondiente a los trabajos de reparación, conservación y otros del buque propiedad de la demandada, aparte de los daños y perjuicios ocasionados por el impago; se tramitó la demanda, con la oposición de la parte demandada que, asimismo, reconvino, pidiendo se declare incumplido el contrato suscrito por las partes el 24-4-1990, por la actora y además se condene a la misma, a pagar a mi mandante en concepto de indemnización y penalidad por su incumplimiento 127.800 $, con los demás pedimentos de su reconvención; la decisión del Juzgado, con la parte dispositiva que ha quedado transcrita, básicamente, se apoyó en la siguiente línea de razonamiento: en el F.J. 1º, se especifica que el día 24 de abril de 1990, se suscribió entre las partes un contrato de ejecución de obra, en virtud del cual, la actora se comprometía a la realización de determinados trabajos sobre el buque "DIRECCION000' ", trabajos consistentes en el reconocimiento y revisión de la embarcación, y la ejecución de determinados trabajos calificados como de decoración, pactándose las condiciones que se especifican en el mismo, conviniéndose sobre todo, que el Capitán resolverá cualquier duda que surja en lo referente a la ejecución de los distintos capítulos del presupuesto, que el plazo de ejecución de la obra, sería el 5 de agosto de 1990, que el contratista presentará a la llegada del buque a Barcelona, un plan de trabajo cronológico, para su aprobación por la propiedad, que el retraso en la terminación de los trabajos facultará a la propiedad a imponer una penalidad de 1.800$, por día de demora, que el precio de los trabajos es de 120.000.000 ptas., el cual, se pagará de la forma que se detalla; que para efectuar los pagos mencionados en esta estipulación será requisito indispensable la emisión por la contratista de certificación de los trabajos, que la propiedad podrá modificar alguno de los trabajos encargados, que a la conclusión de los mismos, se emitirá una certificación final, y que el contratista se obliga a suscribir una póliza de seguros; en el F.J. 2º, se hace constar, que el día 5 de mayo de 1990, tiene lugar la entrada del buque en el puerto de Barcelona, procedente del puerto de Banús, de Marbella, designándose por la mercantil a don Alejandro, Capitán del buque, como su representante e interlocutor, para todo lo relacionado con la ejecución de los trabajos mecánicos, que una vez iniciada la ejecución de los trabajos, durante el curso de los mismos, el Capitán encargó la realización de trabajos distintos de los incluidos en el Presupuesto originario del contrato, que también fuera del Presupuesto originario del contrato, por parte de la contratista se efectuaron ciertos trabajos en el buque, que la tarde de 22 de septiembre de 1990, la tripulación del buque, procedió a conectar las mangueras, produciéndose durante la noche y madrugada la inundación de la cantina, que por la reparación de los desperfectos, se emitió la correspondiente factura, que concluidos todos los trabajos, en fecha 5 de octubre de 1990, se firma por el Capitán y demás representaciones el Acta Provisional Final de Obras, manifestándose la satisfactoria realización de las oportunas pruebas de mar, en presencia del inspector correspondiente, que en fecha 28 de noviembre de 1990, se hacen constar por la propietaria, diversos defectos detectados en el buque, que después de diversos reconocimientos, se emiten las siguientes conclusiones según el informe pericial..., en la que destaca que todos los trabajos de decoración ejecutados en el buque, así como los efectuados fuera del Presupuesto, se valoran en la suma de 28.670.290 pesetas, sin perjuicio de que, dichos trabajos, presentan numerosos defectos; en el F.J. 2º, se expone, que la acción que se ejercita, es la clásica de carácter personal relativa de un arrendamiento de obra, que en el caso que nos ocupa, el objeto del contrato consiste en las obras de revisión y decoración del buque, yate "DIRECCION000' ", que la pretensión encuentra fundamento legal en las concretas previsiones del C. de C. art. 574 del mismo, así como del 1544 y ss. del C.c., que, en orden a una adecuada resolución de la cuestión, F.J. 3º, razona, que, si bien una parte de la cantidad reclamada, corresponden al precio de unas obras ejecutadas fuera del Presupuesto, las mismas, fueron aceptadas por el Capitán, que desde el punto de vista legal, el C. de C., atribuye al Capitán del buque la función comercial de representante del naviero o propietario del mismo, y está facultado correspondientemente, y, aplicadas las anteriores consideraciones al caso de litis, podemos concluir que el Capitán del buque "DIRECCION000' ", Sr. Alejandro, detentaba frente a la entidad contratista no sólo las facultades expresamente contempladas, sino que, aparecía como verdadero representante del Armador, en el F.J. 4º, se indica, que procede resolver sobre las reclamaciones efectuadas, para lo cual, es preciso distinguir tres conceptos: Trabajos efectuados en el marco del contrato de obra, trabajos solicitados por le Capitán fuera de presupuesto y, trabajos realizados por el Contratista, sin constar solicitud ni aceptación expresa por parte del Capitán; con respecto a los primeros y, una vez deducida la partida relativa a la instalación en la plataforma de aterrizaje de los elementos de fijación del helicóptero por tratarse del "coste de un elemento no instalado", cuya no instalación se valora en 750.000 ptas., si bien, el importe de la obra ejecutada por aquel concepto se eleva a ptas. 7.130.000.- (particular que será objeto de revisión por la Sala "a quo" como se constatará) se valoran los mismos en la suma de 4.817.821 ptas., con respecto a los segundos, ha quedado acreditado a través de las actuaciones que el Capitán los aprobó, haciéndose los cálculos correspondientes, lo que supone la minoración de este apartado de obras en 1.586.000 ptas., y a parte a los terceros, en cuanto a la corrección de los trabajos incluidos en la Factura que se especifica, así como la siguiente, es preciso deducir las sumas de 9.345.624 ptas.; se analizan las circunstancias de las facturas que se especifican con todo pormenor, para llegar a la conclusión -en su F.J. 5º-, en cuanto al importe de los trabajos de decoración, que según informe pericial, es preciso hacer constar, que habiéndose facturado por la actora los trabajos de decoración, en la suma de 47.413.736 ptas. procede rebajar este capítulo de decoración en la suma de 18.743.446 ptas., haciéndose constar asimismo, la existencia de innumerables defectos que se especifican, todo ello, conduce a cuanto consta en su F.J. 6º, "...la actora ha ejecutado en el Yate "DIRECCION000' ", trabajos de revisión, reparación y decoración, en el marco del contrato de obra concertado con la demandada, ascendentes a la suma global de 121.429.351 pesetas, desglosadas en 92.759.061 pesetas correspondientes a revisión y reparación mecánicas y 28.670.290 pesetas a decoración; ello después de haberse reducido la suma total facturada por la contratista actora, 156.316.649 pesetas, en los términos antes expresados (34.887.446 pesetas, producto de las sumas parciales de 16.143.852 ptas., y 18.743.446 pesetas, deducciones en apartados de mecánica y decoración, respectivamente). De lo que se desprende que, habiéndose pagado por la mercantil demandada la suma de 106.417.632 pesetas, a cuenta del total precio de las obras, la mercantil demandada está en deber a la actora la cantidad de 15.011.719 pesetas, a cuyo pago ha de ser condena la demandada, con estimación parcial de la demanda"; en cuanto a la demanda reconvencional, que postula el incumplimiento denunciado por la parte actora, hay que distinguir, según se trate de obras de reconocimiento y revisión, de los de decoración y, que habiéndose detectado exclusivamente los defectos en las obras de decoración, es evidente, pues, que la condena solamente se referirá, en los términos especificados en dicho cometido; en el F.J. 9º, en cuanto a la acción personal dirigida a la indemnización de daños y perjuicios, en aplicación de la cláusula penal, en donde se convino en la estipulación 6ª, la penalización de 1800$, por razón de demora, se hace constar cuanto sigue, teniendo en cuenta que el plazo de finalización de las obras se fija el 5 de agosto de 1990 y, que fue el 5 de octubre de 1990, cuando tiene lugar la retirada del buque de los Talleres Pons, se razona que la fecha que debe tenerse en cuenta a los fines de dicha cláusula es, la de la entrega, esto es, el 5 de octubre de 1990, y que a su vez, hay que tener en cuenta, pues, la prolongación de los trabajos por el aumento o incremento de obras no presupuestadas, lo que supone, que asciende el total importe de la obra ejecutada a la suma de 121.429.351 ptas., lo que representa un incremento del Presupuesto originario en 1'19%, trasladando este porcentaje al plazo de ejecución de obras, 92 días, se obtiene una ampliación del plazo en 0'38 días; y se añade "De la aplicación de las anteriores consideraciones a los datos concretos del caso concluimos que la demora en la ejecución de los trabajos por parte de la demandada Talleres Pons e Hijos, S.A., ha sido de 60.62 días (61 días comprendidos desde el 5 de agosto al 5 de octubre de 1990, menos 0'38 días), que multiplicados por 1.800 $ USA, estipulados como penalidad por día de retraso hacen un total de 109.116 $, calculados al cambio oficial comprador referido al día 5 de octubre e 1990, a cuya cantidad ha de ser condenada la demandada. Siendo de todo punto desestimada la pretensión de la actora reconviniente contraída a la indemnización de daños y perjuicios por retraso distinto al anteriormente expresado, 5 de octubre de 1990, toda vez que, conforme a los propios términos de la cláusula penal, su efectividad concluye en el momento en que se finalizan los trabajos encomendados, el cual se dió por producido en repetido día 5 de octubre de 1990..."; en el F.J. 10, se afirma que ha de desestimarse la postrera pretensión deducida en la demanda reconvencional, dirigida a obtener una reducción en el precio de los trabajos contratados, por las razones que se indican, todo ello, pues, supone la estimación parcial de la demanda principal y de la reconvención y en materia de intereses y costas se razona en su F.J. 11, en cuanto a los intereses que solo procede los del art. 921 L.E.C., en aplicación del "in illiquidis non fit mora"; en cuanto a las costas no procede su imposición según el art. 523 L.E.C., decisión que fue objeto de recurso de Apelación, interpuesto por la parte actora, adhiriéndose la parte apelada, y resuelto por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Secc. 4ª, en 23 de marzo de 1994, con la siguiente línea decisoria, tras básicamente reproducir y mantener los argumentos jurídicos de la primera Sentencia; así, se dice en el F.J. 3º: "En el F.J. 4º, de la Sentencia, apartado primero 'in fine', el Juez no acepta en parte el informe pericial naval en cuanto presupuestada la plataforma del helicóptero en 7.130.000 la descuenta como no realizada, cuando tan sólo le faltaban obras por importe de 750.000 pesetas. Sin embargo, en el F.J. 6º, y en el fallo se incurre en error, pues de la partida presupuestada para mecánica se deducen como no realizadas obras por importe de 7.130.000, en lugar de las 750.000 pesetas siguiendo en ello la operativa contable del folio 883, por lo que procede condenar a la demandada al pago de las 15.011.719 pesetas, más 6.380.000 pesetas, resultante esta segunda cantidad de restar 7.130.000 con 750.000 pesetas, lo que resulta una condena total de 21.391.719 pesetas"; por lo cual, se expresa en el F.J. 7º, que en base a lo razonado, tan sólo procede modificar la Sentencia en cuanto que SAPPHIRE PROTERTIES LIMITED, deberá abonar a la actora un cantidad total de 21.391.719 ptas., y sin perjuicio de las compensaciones que se determinarán en ejecución de sentencia; decisión que es objeto del presente recurso de Casación, interpuesto por la parte demandada, con base a los siguientes motivos que se examinan por la Sala.

SEGUNDO

En el PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN, se denuncia por el núm. 4º, del art. 1692 L.E.C., la infracción de lo dispuesto en el art. 1261.1, del Código, en relación con los arts. 3.1, 4.1, 1.214 del mismo texto legal, y 586 del C. de C., ya que tanto la Sentencia de Primera Instancia, cuyos FF.JJ. son expresamente aceptados por la Audiencia, como por la Sentencia de ésta, estiman la existencia de contrato de arrendamiento de obras entre las partes, y que sin embargo, falta un requisito fundamental en la contratación cual es el consentimiento que obligue a mi mandante al pago de los denominados trabajos extras, que la Sentencia considera que hay consentimiento del Capitán y que éste representa a mi cliente para lo cual acude a argumentos contrarios a derecho; el Motivo es tan inconsistente que basta con reproducir, el pormenor en la línea de razonamiento, especificado tanto por el F.J. 4º, de la Sentencia del Juez, como el F.J. 5º, de la Sala, en cuanto que, efectivamente, hubo no sólo la realidad de los trabajos extras, en la ejecución de las obras asumidas por el contratista, en la reparación y decoración del buque, sino que, además, en todo momento estuvo presente, según las circunstancias expuestas, el Capitán, cuya cualidad representativa, en todo caso del Armador o propietario del buque, es inconcusa habida cuenta lo dispuesto en los arts. 586 y ss. del C. de C., (el 1º, expone "que el propietario del Buque y el Naviero, serán civilmente responsables de los actos del Capitán..."); en el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1154 del C.c., derivado de la desestimación parcial de la reclamación reconvencional fundada en la penalización pactada por retraso, pues en el contrato se pactó una penalización por día de retraso en la terminación de los trabajos, no en la entrega; igualmente sigue el motivo, que se solicitó la condena a Talleres Pons respecto a la totalidad de la penalización pactada entre el día que debió entregar el buque y el día que salió de su taller y sobre todo, se pide que debe condenarse a Pons, no sólo a la penalidad que fija la Sentencia, sino también sustituyendo el interés legal en la proporción de la pena que resulte de partidas no ejecutadas sobre el total; el Motivo en esencia viene a criticar el contenido del "quantum", reconocido en la primera Sentencia, por la penalidad por demora, que se confirma en la segunda instancia, y así la primera refleja -F.J. 9º- en la suma de 109.116 $, (sin duda por error se dice en números la suma de 119.116 dólares) referidas al día 5 de octubre de 1990, que fue el día de la entrega real, desde el día 5-8-1990, y por tanto, dicha cláusula penal, según razona el F.J. 6º, de la Sala "a quo", sólo se aplica, hasta el momento en que entregó la embarcación, es decir, el 5 de agosto de 1990, -sic-; en el Motivo se añade, debe sustituirse pues, el interés legal, en la proporción correspondiente habida cuenta las circunstancias de esa entrega y de citado incumplimiento y del contenido de la cláusula penal, y se responde al punto con la acogida, en lo esencial, del mismo, pues, con independencia, de la posible falta de claridad del contenido del motivo, y después de descartar la primera distinción que hace en cuanto la diferencia de que la cláusula penal se pactó por día de retraso en la terminación de los trabajos, y no en la entrega, (lo que es irrelevante, pues, sin que exista causa que determine lo contrario, evidentemente, a estos concretos efectos en el litigo, la terminación de los trabajos debe coincidir con la fecha de entrega del buque, porque, salvo contingencia en contrario, cuando acaece esa terminación es cuando está el buque en condiciones para entregárselo al comitente o dueño del mismo), se subraya, que se comparte el único entendimiento real del sentido del motivo, en la idea de que, si bien, no cabe discutir el reajuste del "quantum" indemnizatorio, en la aplicación de la cláusula penal en los términos que ha fijado la primera Sentencia y confirmado la segunda, y partiendo de la fecha de entrega de 5 de octubre de 1990, en razón de la justificación que se hace de por qué, por el incremento de los trabajos de ampliación supuso que se tenga en cuenta esa fecha de entrega de 5 de octubre de 1990, y desde la convenida del plazo final pactado de 5-8-90, o sea, el periodo de 61 días en que juega la repetida cláusula penal -F.J. 9º- primera Sentencia- es claro, que a los intereses reconocidos en la Sentencia del 12% (los previstos en el art. 921 L.E.C.) anual, que se computan, pues, a partir de la fecha desde la citada primera Sentencia, al tratarse de los intereses llamados procesales del citado art. 921 L.E.C., habrá de añadirse la cantidad en que a resultas de la cláusula penal por razón de demora, está perfectamente decantada y existente a raíz de la fecha en que se entregó el buque en 5 de octubre de 1990, por lo que, a partir de esta fecha, y hasta la de la repetida Sentencia dictada en 10 de mayo de 1993, la cifra reseñada de 109.116 $, deberá devengar los correspondientes intereses de demora, en mor a los arts. 1108 y 1109 C.c.; y sería hasta reiterativo demostrar el ya superado criterio literalista y omnicomprensivo del "in illiquidis non fit mora" que, en casos como el presente, decae cuando la suma de condena era ya debida desde el momento en que se constata la procedencia de la reclamación de su importe por el acreedor, siguiendo, entre otras, la Sentencia de 21-3-94: "...las consecuencias del principio 'in illiquidis non fit mora' ha sido ya materia de examen por esta Sala que en sentencias relativamente recientes ha atenuado el aparente automatismo aplicativo del expresado principio con la introducción de importantes matizaciones, en especial en relación con las deudas dinerarias. Ya, en efecto, la S. 5-4-92, señalaba en torno al alcance que debe darse al mencionado brocardo que 'junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder la acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. Tal razonamiento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, por regla general y salvo algunos supuestos, como pueden ser aquellos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificados como de cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro, y si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor..."; en este sentido, habrá de admitirse el recurso, si bien, por haber recurrido sólo la parte reconviniente o demandada (y, sin duda, por la falta de conexión que tiene el razonamiento del F.J. 9º, de la Sentencia del Juez, con su parte dispositiva confirmada sin más por la recurrida en su F.J. 6º, en la que se atribuyen los intereses del 12% a la "deuda restante" una vez, compensadas las dos cantidades líquidas de la condena), ello comporta que ese reconocimiento del interés de demora que ahora se decide, supondrá en el recto entendimiento del Fallo de la primera Sentencia que en la compensación de las cantidades líquidas objeto de condena (o sea, la reconocida a favor del actor y la del demandado o reconviniente hoy recurrente) sólo la relativa a ésta última se incrementará en la suma que resulte por los intereses de demora que se conceden en esta resolución, con los demás efectos derivados que se declaran; en el MOTIVO TERCERO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 359 L.E.C. y 1124 C.c., y se expone en cuanto a la petición de la reconvención de que se condenase a Pons a pagar por la reparación de los trabajos no ejecutados o defectuosamente ejecutados, que "la posición de la Sentencia es arbitraria pues declara probado ese incumplimiento pero atribuye distintas consecuencias, pues parte las deduce del 'petitum' de la demandada y parte como estimación de la reconvención"; que esta parte solicita que al igual que se le condena a reparar las obras de decoración, se condene a reparar las restantes, que el incumplimiento de la actora da pié a estimar la "exceptio" de cumplimiento irregular y que por tanto se enerve su acción hasta tanto no cumpla; que no hay duplicidad en nuestra petición, como apunta la Sentencia, puesto que una cosa son las obras de reparación y otra las obras de decoración; el motivo tampoco prospera, puesto que, la Sala perfectamente distingue que los defectos relevantes a los fines de su reparación, son los relativos en la decoración, según se razona en el F.J. 8º, de la Sentencia, confirmada por la de segunda instancia, y, es sabido que, en materia de cumplimiento de los contratos prevalece el criterio de la Sala sentenciadora en los términos que en Sentencia de 9-12-97, se expone: "...Siendo jurisprudencia de esta Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía; el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1692 L.E.C. (tras la reforma de la Ley 10/92 de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) puediendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (S. del T.S. de 10-3-83), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo (S. del T.S. 18-11-83), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS. 31-5 y 13-11-85); se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la sentencia de la Sala 'a quo' auténtica 'quaestio facti' que debe prevalecer por todo lo razonado..."; en el MOTIVO CUARTO, se denuncia la infracción de los arts. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios 26/84, y 7.2 C.c. y 4 C.c., y se formula al amparo del art. 1692 núm. 4 L.E.C., por cuanto se dice, que "nuestra petición de que se redujera el sobreprecio que Pons había cobrado a mi cliente", se rechaza porque la Sentencia dice que no hay vicio en el consentimiento por lo que infringe el contenido del mandato del art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios 26/84 que prohibe imperativamente el desequilibrio contractual en detrimento del consumidor final, postura de abuso que también veta el art. 7.2 del C.c., y aquí hay un abuso evidente..., el Motivo, sin más, debe decaer, porque hace premisa de la cuestión al cimentar el mismo en la existencia de que, por las vicisitudes acontecidas en el negocio en el litigio acaece un abuso evidente de la parte actora con respecto de la demandada, siendo pues, por lo tanto, esa calificación un mero juicio parcial no apreciada por la Sala, procede rechazar el mismo, y, en consecuencia estimar exclusivamente el recurso en relación con el Motivo 2º referido, respecto a los intereses, con los demás efectos derivados, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicabes en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de SAPHIRE PROPERTIES LTD., contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en 23 de marzo de 1994, que dejamos sin efecto, revocando la Sentencia en el exclusivo sentido de que al confirmar la de primera instancia, en la misma, se debe hacer constar que los intereses que devenga la suma de 109.116 Dólares, a favor del recurrente habrán de ser, además de los reconocidos del 12%, los intereses de demora correspondientes desde el 5 de octubre de 1990, hasta la fecha en que se dictó la primera Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Málaga en 10 de mayo de 1993, y cuya suma se tendrá en cuenta para la compensación de las dos cantidades líquidas objeto de la condena impuesta en la misma; sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas. Y a tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSÉ LUIS ALBACAR LÓPEZ.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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