STS, 14 de Septiembre de 2004

La sentencia recurrida en casación contiene la parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: I.- Se estiman los recursos contencioso-administrativos interpuestos por D. Rodolfo, D. Jose Ignacio, D. Juan Pablo, D. Rodrigo, Dª Rita, D. Marco Antonio, D. Alfredo, D. Jose Enrique, D. Jose Carlos, D. Alvaro, Dª Mónica, D. Jesús Ángel, D. Eugenio, D. Domingo, Dª Carolina, D. Tomás, D. Leonardo, D. Silvio, D. Iván, D. Carlos Ramón, D. Carlos, Dª María Rosario, D. Eduardo, D. Luis, D. Carlos Jesús, D. Pedro Francisco, Dª Maite, D. Imanol, D. Donato, D. Mariano, D. Lucas, D. Cosme, Dª María Dolores, D. Juan Miguel, Dª Elena, D. Jose Pedro D. Bartolomé, Dª Carlos Francisco, D. Lázaro, D. Juan Enrique y D. Guillermo, contra el Acuerdo Plenario de 28/Noviembre/94 de la Alcaldía de La Villajoyosa, por el que se aprueba definitivamente la modificación de conceptos retributivos y puestos de trabajo. II.- Se anulan, por ser contrarias a derecho los actos administrativos a que se refiere el presente recurso. III.- No procede hacer imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Villajoyosa y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Villajoyosa, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que case y anule dicha sentencia y dicte otra por la que desestimando el recurso contencioso deducido en su día, se absuelva a la Administración de la demanda, declarando ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Procurador Don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre de Don Rodolfo y el resto de los litisconsortes anteriormente mencionados, para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia declarando su inadmisión por la no susceptibilidad de recurso de casación de la sentencia de instancia; o subsidiariamente en el supuesto de ser admitido el mismo, dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de casación, con expresa condena en costas al recurrente.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2004, en que así tuvo lugar.

Don Rodolfo y los demás litisconsortes que figuran en el encabezamiento de la sentencia impugnada interpusieron recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villajoyosa de 28 de noviembre de 1.994, por el que se aprobó definitivamente la modificación de conceptos retributivos y puestos de trabajo.

La Sección Segunda de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 9 de noviembre de 1.998, por la que estimó el recurso y anuló por ser contrario a derecho el acto administrativo recurrido. La causa de la anulación fue la falta de previa negociación del acuerdo impugnado con la Mesa de Negociación, que no llegó nunca a ser formalmente convocada y constituida.

Contra la referida sentencia el Ayuntamiento de Villajoyosa ha deducido el presente recurso de casación, al que se oponen Don Rodolfo y demás litisconsortes.

Don Rodolfo y demás litisconsortes alegan la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso consistente en referirse a cuestión de personal al servicio de la Administración Pública, sin que afecte a la extinción de la relación de servicio de los que ya tuvieren la condición de funcionarios públicos, causa prevista en el artículo 96.2.a) de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (L.J.).

Debemos rechazar la concurrencia de la citada causa de inadmisibilidad, porque el problema que se plantea, aunque conectado con las disposiciones reguladoras de la función pública, es una cuestión que afecta a la libertad sindical, protegida por el artículo 28 de la Constitución, ya que se trata de determinar si ha tenido o no lugar la negociación preceptiva antes de aprobar el acuerdo impugnado, negociación que afecta al núcleo del derecho a la libertad sindical, por lo que la cuestión planteada trasciende del puro ámbito de las cuestiones de personal, siguiendo los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias de esta Sala de 22 de enero de 1991, 5 de febrero de 1991 y 14 de noviembre de 1991 en las que se recuerda el carácter normativo de los Acuerdos allí recurridos, como manifestación de una capacidad convencional colectiva.

En efecto, las actuaciones referidas al incremento de retribuciones a funcionarios han suscitado dudas sobre su posible calificación como cuestiones de personal y en una inicial valoración, en favor de esa calificación, operaría el razonamiento de que se trata de pretensiones sobre la cuantía de los derechos individuales económicos que conlleva la relación funcionarial, lo que ha determinado que algunas sentencias hayan aceptado esa calificación (así, en la STS, 3ª, 7ª de 25 de octubre de 1999).

Pero en la cuestión aquí planteada, por el contrario, concurren las siguientes circunstancias:

1. Se trata de impugnación de actuaciones que no tienen un alcance meramente individualizado por tener una proyección general que afecta a un gran número de funcionarios municipales y esa actuación tiene carácter normativo.

2. Además, esa amplia proyección permite también apreciar que tales actuaciones no versan sobre una materia que no es solo de personal.

El primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la L.J., alega interpretación errónea del artículo 37.2, en relación con el artículo 32, de la Ley 9/1.987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo Ley de Órganos de Representación), en la redacción dada por la Ley 9/1.990, de 19 de junio. En esencia, el Ayuntamiento de Villajoyosa defiende que han existido negociaciones con las organizaciones sindicales y con la Junta de Personal antes de aprobar el Acuerdo de 28 de noviembre de 1.994 e incluso con participación de la Mesa de Negociación.

Debemos partir de que las partes están conformes en que el citado acuerdo de 28 de noviembre de 1.994 debía ser objeto de negociación, al afectar a la modificación de conceptos retributivos y puestos de trabajo del Ayuntamiento de Villajoyosa. Se citan al respecto los apartados a), b) y k) del artículo 32 de la Ley de Órganos de Representación, pudiendo también añadirse la cita del apartado d) que se refiere a la clasificación de puestos de trabajo.

Para decidir la cuestión hemos de referirnos a los hechos que como probados expresa la sentencia de instancia (fundamento tercero). Resumiendo su contenido, la sentencia impugnada pone de relieve la respuesta que el Ayuntamiento facilitó al Síndico de Greuges con fecha 4 de marzo de 1.997 (fecha de salida del Ayuntamiento), en la que se dice que efectivamente no se ha constituido hasta la fecha una Mesa de Negociación como tal, pero que no obstante se realizan reuniones de negociación con los órganos de representación del personal, tanto Junta de Personal como Comité de Empresa y delegados sindicales, para tratar los temas que afecten a las condiciones de trabajo del personal al servicio del Ayuntamiento. Añade el Tribunal a quo que la informalidad de tales contactos y reuniones se pone de manifiesto por la prueba documental aportada, donde los diferentes miembros de la Junta de Personal manifiestan haber sido convocados, en su condición de tales, a la negociación, sin que se levantara acta alguna de las reuniones y a análogas conclusiones conducen los informes sindicales que se aportan, expresivos de la falta de convocatorias formales o de extensión de actas de las sesiones.

Así, la Sala de instancia llega a la conclusión de que no ha existido más que un conjunto de entrevistas, contactos, o reuniones informales, mantenidos con Delegados Sindicales o miembros de la Junta de Personal, que no dieron fruto positivo, constituyéndose a la vista de tal situación de bloqueo una "Comisión de elaboración de una propuesta de desagregación del complemento específico", que no hizo sino suplir a una auténtica Mesa de Negociación que, como tal, nunca llegó a ser formalmente convocada y constituida.

Los preceptos de la Ley de Órganos de Representación son claros en el sentido de exigir la constitución de la Mesa de Negociación y la negociación dentro de ella de las cuestiones relativas a retribuciones y puestos de trabajo de los funcionarios, de modo que la falta de negociación, con independencia de que su resultado sea uno u otro, determina la nulidad de pleno derecho del acuerdo administrativo, por lesionar el contenido esencial del derecho de libertad sindical (artículo 62.1.a, de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre).

En efecto, procede tener en cuenta, al analizar esta materia

1. El análisis de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, no puede desconocer el marco constitucional y el contexto en que ese marco se desarrolla.

   En este punto, el artículo 28.1 de la CE reconoce el derecho de libertad sindical y acoge la pretensión de los sindicatos de participar en un proceso de negociación en cuanto que es parte esencial de su acción representativa, como reconocen las sentencias constitucionales núms. 53/82 de 22 de julio, 7/90 de 18 de enero, 13/90 de 26 de febrero, 184/91 de 30 de septiembre, 75/92 de 14 de mayo, 168/96 de 29 de octubre, 90/97 de 6 de mayo, 80/2000 de 27 de marzo y 224/2000 de 2 de octubre.

2. El artículo 37.1 de la Constitución reconoce el derecho de negociación colectiva y de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el Tribunal Constitucional en STC núms. 4/83 de 28 de enero, 12/83 de 22 de febrero, 37/83 de 11 de mayo, 59/83 de 6 de julio, 74/83 de 30 de julio, 118/83 de 13 de diciembre, 45/84 de 27 de marzo, 73/84 de 27 de junio, 39/86 de 31 de marzo, 104/87 de 17 de junio, 75/92 de 14 de mayo, 164/93 de 18 de mayo, 134/94 de 9 de mayo, 95/96 de 29 de mayo y 80/2000 de 27 de marzo, que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los Sindicatos en el artículo 7 de la CE.

3. En esta línea, la Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce en su artículo 2.2 el derecho de las Organizaciones Sindicales a la negociación colectiva, sin distinciones o matizaciones respecto de los funcionarios públicos y su participación institucional y acción sindical en el artículo 6.1, lo que resulta también de aplicación en virtud de los Convenios Internacionales ratificados por España, en especial los Convenios nº 151 y 154 de la OIT, que imponen la obligación de adopción de procedimientos que permitan la participación de los representantes de los funcionarios en la determinación de las condiciones de empleo y que la negociación colectiva sea aplicable a la Administración pública.

   Además de este planteamiento constitucional, la evolución legal sobre esta problemática puede concretarse en los siguientes puntos:

1. La Ley 30/84 de 2 de agosto, de Reforma urgente de la función pública, es modificada por la Ley 23/88 de 28 de julio y se refiere en el artículo tercero a la negociación colectiva de los funcionarios o empleados públicos o más genéricamente a la participación de éstos en la determinación de las condiciones de trabajo.

2. La Ley 9/87 de 12 de junio, regula los órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación de personal al servicio de las Administraciones Públicas y después de aprobarse el 6 de abril de 1990 el pacto sobre negociación colectiva de los funcionarios públicos entre representantes de la Administración del Estado y las organizaciones sindicales UGT y Comisiones Obreras por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 1990 (B.O.E. de 18 de junio), se produce la modificación de la Ley 9/87 por la Ley 7/90 de 19 de junio, que extiende la posibilidad de negociación al incremento de retribuciones de los funcionarios y del personal estatutario de las Administraciones Públicas, incluyendo la Administración Autonómica y Local.

En el caso examinado, son aplicables los siguientes preceptos:

1. El artículo 31.1 de la Ley de Órganos de representación obliga a constituir una Mesa de Negociación en cada una de las Entidades Locales, que será competente para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos del ámbito correspondiente.

2. El artículo 32, apartados a), b), d) y k) obliga a negociar en su ámbito respectivo, y en relación con las competencias de cada Administración, las materias relativas a retribuciones, clasificación de puestos de trabajo y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo.

3. El artículo 33 también se pronuncia con carácter preceptivo: el proceso de negociación se abrirá con carácter anual y comprenderá, de entre las materias relacionadas en el artículo anterior, las que ambas partes estimen oportuno.

Resulta, pues, que era imprescindible a la vista de tales preceptos la constitución de la Mesa de Negociación y la negociación de las cuestiones relativas al Acuerdo impugnado de 28 de noviembre de 1.994, como trámites previos a la adopción del acuerdo, y su falta determina la nulidad de pleno derecho del repetido acuerdo, pues los preceptos transcritos son taxativos y no quedan desvirtuados por unas simples referencias a la Mesa de Negociación, cuando el propio Ayuntamiento reconoce que no se ha constituido formalmente, ni se hacen constar las actas de las correspondientes reuniones. Las intervenciones de los delegados sindicales o de la Junta de Personal no pueden suplir la intervención de la Mesa de Negociación, como tampoco lo puede hacer la constitución de una Comisión para la elaboración de una propuesta.

De la STC nº 187/87 se deduce que cualquier decisión que afecte al grado de representatividad atribuido a una organización sindical repercute inevitablemente en su capacidad de acción y, por ende, en su derecho a la libertad sindical; repercusión que es singularmente perceptible en el ámbito de la negociación colectiva de eficacia general, no sólo porque en este supuesto la legitimación del sindicato depende directamente de su índice de representatividad, sino también porque la negociación colectiva, atendiendo a la doctrina de este Tribunal, forma parte de la actividad que integra el contenido esencial de la libertad sindical.

La inescindible conexión entre libertad sindical, negociación colectiva y representatividad del sindicato debe llevar a la conclusión que la libertad sindical puede verse lesionada no sólo cuando injustificadamente se excluye de la mesa negociadora a un sindicato legitimado para participar en esa actividad, como era el caso contemplado en la STC 73/1984, de 27 de junio, sino también cuando se minusvalora su representatividad y, como consecuencia de ello, se rompe «el equilibrio real entre los distintos legitimados» o se reduce «la capacidad de alguno o algunos de ellos»; y ello porque, en el ámbito de la negociación colectiva, la representatividad sindical actúa «no sólo para atribuir la capacidad negociadora sino también el grado o quantum de dicha capacidad», pues la medición de representatividad de las distintas organizaciones sindicales legitimadas para intervenir en la negociación colectiva y la consiguiente distribución de puestos en la comisión negociadora podrían afectar el derecho a la libertad sindical de los sindicatos concurrentes en el proceso negociador.

Esta misma doctrina jurisprudencial se reitera en las sentencias constitucionales núms. 235/1988 y 137/91 cuando la disminución del número de representantes en la Mesa Negociadora tenga su origen en «una decisión contraria a la Ley o claramente arbitraria e injustificada»; en otros términos, para entender vulnerado el art. 28.1 de la Constitución, la disminución o reducción ha de producirse de una manera «arbitraria o antijurídica», debiéndose tener en cuenta, finalmente, que las decisiones que distingan entre diversos Sindicatos han de ser «fundadas o no arbitrarias».

El examen de la doctrina jurisprudencial invocada conduce, en la cuestión examinada, al reconocimiento de la vulneración de la doctrina jurisprudencial citada.

En cuanto a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de enero de 1.998 no consta que se haya invocado como cosa juzgada, ni la sentencia de instancia hace referencia a este problema, y su argumentación no puede en modo alguno desvirtuar la claridad de los preceptos que han quedado transcritos sobre la necesidad de intervención de la Mesa de Negociación y nulidad del acuerdo adoptado sin la previa negociación dentro de la Mesa.

Los razonamientos precedentes conducen a no estimar el recurso de casación contra la sentencia de instancia, por infracción del artículo 37.2 en relación con el 32 de la Ley de Órganos de Representación, ya que el Ayuntamiento puede establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en los casos en que no se produzca acuerdo en la negociación, pero el procedimiento de negociación dentro de la Mesa constituida a tal efecto es imprescindible bajo sanción de nulidad.

En el presente caso no ha tenido lugar, como ya indicó la precedente sentencia de esta Sala y Sección de 18 de octubre de 1995, al subrayar, siguiendo las precedentes sentencias de 25 de Enero y de 19 de Mayo de 1993, que siendo jurídicamente correcto que uno o más sindicatos de los definidos en el artículo 35 de la Ley 9/87 lleguen a acuerdos o pactos con representantes de la Administración, sin que esto atente a la libertad sindical de las restantes organizaciones, sin embargo si le afecta que se sustraiga a la Mesa General y, por tanto, a sus legítimos componentes, el debate pleno de las materias que le son propias, mediante una puntual y oficial negociación de las mismas, en tiempo inmediatamente anterior a la reunión de aquella, con alguno o algunos de los sindicatos representados en la misma, aprobando oficialmente un acuerdo obtenido mediante unas negociaciones en las que los sindicatos de la Mesa habían sido eludidos.

En suma, la determinación y aplicación de las retribuciones deben ser objeto de negociación colectiva (artículo 32.a), trámite cuya obligatoriedad resulta no solamente del conjunto de la citada Ley 9/87, sino que además recibe expresa y terminantemente dicha calificación en el artículo 34.1, siendo también una cualidad que deriva de lo dispuesto en el artículo 37.2.

La confirmación del criterio de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de casación, hace innecesario entrar a considerar los restantes extremos del debate relativos a puntos concretos del acuerdo impugnado.

Por lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente (artículo 102.3 de la L.J.).