STS, 9 de Mayo de 2005

El Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, por resolución de fecha 26 de noviembre de 2001 y al resolver el Expediente Gubernativo número 81/2001, impuso al Guardia Civil D. Rafael la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de la falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el número 17 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra dicha resolución sancionadora interpuso el interesado recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa quién lo desestimó por resolución fechada el día 4 de abril de 2002.

El sancionado formuló contra ambas resoluciones recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, cuyo recurso radicado con el número 89/02 finalizó con sentencia de dicho Tribunal de fecha 28 de enero de 2004.

En la indicada sentencia y en su Antecedente de Hecho Octavo se declaran probados los siguientes hechos:

"El Guardia Civil DON Rafael en la declaración prestada, en calidad de testigo, el pasado día 22 de marzo de 2001, en el Expediente Disciplinario número 48/01, dijo que no quería responder a determinadas preguntas sobre los hechos investigados en ese Expediente Disciplinario.

La declaración del mismo era esencial para el esclarecimiento de los hechos investigados, puesto que era el Jefe de Pareja en cuyo servicio de conducción y custodia se puso en libertad indebidamente a uno de los custodiados por parte del auxiliar de pareja, Guardia Civil Don Jose Ignacio.

A la primera negativa a responder a la pregunta formulada, el Instructor del Expediente Disciplinario número 48/01, le advirtió verbalmente hasta en tres ocasiones de las consecuencias que podía tener el no contestar, consignando después expresamente en dicha declaración que <>, a pesar de lo cual el encartado reiteró su negativa a contestar a esa pregunta y a otras que le fueron formuladas en orden a la acreditación de los hechos objeto de referido Expediente Disciplinario".

El fallo acordado en la repetida sentencia fue el siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 89/02, interpuesto por el Guardia Civil D. Rafael contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha de 4 de abril de 2002, por la que, en vía de alzada, se confirmó la dictada, en fecha de 26 de noviembre de 2001, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, y en la que se le impuso la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de la falta grave de "Hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", tipificada en el artículo 8.17 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones, ambas, que confirmamos por acordes a Derecho, con rechazo de la totalidad de las alegaciones y pretensiones formuladas por el recurrente".

Notificada la sentencia a las partes la representación del sancionado anunció su propósito de interponer contra ella recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de fecha 28 de abril de 2004.

Debidamente emplazadas las partes comparecieron el Abogado del Estado y el interesado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño quién formalizó el recurso mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 30 de julio de 2004.

El recurso de casación formulado se articula en dos motivos:

1. "Al amparo del articulo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa y por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española: principio de presunción de inocencia, en relación con el artículo 25 de la Constitución Española, infracción del principio de legalidad".

2. "Al amparo del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa y por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española. Infracción del principio de legalidad por ausencia de tipicidad alguna en el comportamiento del Guardia Civil".

Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de noviembre de 2004 se opuso al mismo solicitando su desestimación.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 24 de febrero de 2005 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de mayo de 2005 a las 11,00 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Aunque, efectivamente, como señala el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el recurrente articula dos motivos de casación, es lo cierto que ambos tienen una base común: la de estimar que la conducta del encartado no puede subsumirse en el tipo disciplinario aplicado, enfocando tal planteamiento, en primer lugar, desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en segundo término, por la también vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, alegando para ello:

1. Que no se negó a contestar a determinadas preguntas efectuadas por el Instructor en el seno de un expediente disciplinario en el que se dilucidaban las posibles responsabilidades del Guardia Civil auxiliar de la pareja de la que el declarante era Jefe. Se aduce al respecto que no hubo tal negativa, sino simplemente que desconocía las respuestas a las preguntas formuladas por dicho Instructor.

2. Que, en su conducta no se produjeron manifestaciones inveraces ni contrarias a la disciplina, por lo que no pudo incurrir en la falta prevista en el artículo 8.17 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

   Pues bien, con respecto a la primera de las alegaciones, la Sala no puede compartir, en absoluto la tesis del recurrente, pues basta examinar el contenido de las respuestas realizadas a determinadas preguntas del Instructor del expediente disciplinario para deducir, sin ningún género de dudas, que el interesado no puso de relieve el desconocimiento de las respuestas a dar en el interrogatorio, sino, por el contrario, afirmó rotundamente en la contestación a una de las preguntas "que no quiere responder a dicha cuestión", y ante la advertencia del Instructor sobre la obligación que tiene de declarar como testigo insiste en "que no desea declarar". Igualmente ante la solicitud de que manifestara si el declarante suscribió la ampliación de novedades de la papeleta de servicio número 29.090.000, contesta "que sí la firmó pero que no desea declarar sobre la ratificación de su contenido".

   Ha de desestimarse, por tanto, absolutamente por su evidente falta de fundamento, la alegación formulada en el sentido indicado por el recurrente.

   En relación con el segundo planteamiento efectuado por el interesado han de contemplarse dos aspectos esenciales: 1º Obligación de contestar en un expediente disciplinario por parte de quien comparece en calidad de testigo ante el Instructor de dicho expediente, y 2º Si la negativa a efectuar contestaciones al interrogatorio planteado por el citado Instructor puede subsumirse en la falta disciplinaria contemplada en el artículo 8.17 de la Ley Orgánica 11/1991.

   En cuanto a la primera de dichas cuestiones, en la sentencia impugnada se exponen amplia y certeramente los fundamentos legales --tanto de legislación común como de las normas específicamente militares-- de las que se deriva la obligación de declarar cuando se comparece en calidad de testigo, tanto en el ámbito penal como en el disciplinario. Y tales fundamentos y su conclusión son compartidos plenamente por esta Sala.

   También se analiza por el Tribunal "a quo" el supuesto de que con la declaración del testigo pueda derivarse por éste implicación o derivación de responsabilidad con motivo de tal declaración, lo que le eximiría de la citada obligación, pero en el caso concreto examinado la sentencia impugnada pone de relieve expresamente que el propio testigo "reconoce la inexistencia de cualquier relación por su parte con la actuación del Guardia Civil protagonista de los hechos, al encontrarse el hoy demandante en los calabozos del sótano del Juzgado, mientras que aquel otro Guardia Civil se hallaba con el Juez en las dependencia de otro piso superior" habiendo sido advertido expresamente por el Instructor del expediente que éste no se dirige contra él y que "de las actuaciones no puede derivarse responsabilidad de ningún tipo" y que actuaba "en calidad de testigo por lo que, por consiguiente se halla obligado a declarar la verdad de lo que supiere y fuere preguntado".

   Por último, asimismo el Tribunal de instancia da contestación, a la alegación nuevamente planteada ahora en via casacional, sobre el supuesto de un testigo en una Información reservada al que precisamente se le puso de relieve la posibilidad de resultar implicado como consecuencia de su declaración y, por tanto, de su derecho a no contestar. Pues bien, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, en el presente caso, la situación es precisamente la opuesta al supuesto presentado en el que el Instructor le detalla que de las actuaciones no pueden derivarse para él responsabilidades de ningún tipo.

   Cabría, ello no obstante, plantearse si su condición de Jefe de Pareja en la que el Auxiliar de la misma resulta encartado, podía llevar a la consideración de aquél (a pesar de las manifestaciones del Instructor) si tal cualidad de Jefe de Pareja podría conllevar algún tipo de responsabilidad por la actuación de su Auxiliar.

   En tal sentido, cierto es que esta Sala ha reiterado (Sentencias entre otras, de 17 de enero de 1995, 6 de noviembre de 1996 y 2 de diciembre de 2000) que es al Jefe de Pareja a quién debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinado servicio por una Pareja de la Guardia Civil, pero no al Auxiliar quién con base en el principio de jerarquía debe cumplir lo que al efecto disponga su superior, tal como se prescribe en el artículo 32 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y se desprende igualmente de lo establecido en el artículo 79 de las mismas, pero realmente, en este caso, no se produce tal situación, pues el Jefe de Pareja --aparte de encontrarse en lugar distinto al del Auxiliar cuando éste puso indebidamente en libertad a un preso conducido al Juzgado-- en ningún momento dio orden o instrucción a dicho Auxiliar para que actuara en la forma que lo hizo, ni incumplió tampoco los deberes que como Jefe de Pareja le correspondían, sino que fue el repetido Auxiliar quién sin contar con su Jefe y por su propia decisión procedió a poner en libertad al preso, de cuya circunstancia tuvo conocimiento cuando ya se había producido el hecho. El propio Auxiliar en la prueba practicada por el Tribunal Militar Central reconoce como cierto "que su compañero D. Rafael desconocía con exactitud que es lo que hizo con el detenido una vez que el Juez le dio el Auto de libertad".

   Siendo todo ello así, no puede concluirse lógicamente que un Guardia Civil con más de quince años de servicio en el Cuerpo y siendo Jefe de Pareja pueda deducir la posible existencia para él de responsabilidades derivadas de una actuación tan personal y directa de su Auxiliar, cuando, por otra parte, ante las insistentes advertencias del Instructor en ningún momento puso de relieve tal consideración, sino que sus respuestas fueron contundentes respecto de la negativa a contestar determinadas preguntas, cuando --como dice el Tribunal de instancia-- su exposición, en uno u otro sentido-- "en lugar de negarse simplemente a declarar, hubiera podido tomarse como respuesta al interrogatorio y hubiese podido evitar la incoación de actuaciones en su contra".

   Ha de llegarse, por tanto, a la conclusión de que el encartado incumplió la obligación legal de responder a las preguntas que --como testigo-- se le formularon por el Instructor de un expediente encaminado a depurar las responsabilidades de un tercero y del que, en ningún caso se pudieran derivar otras para el declarante.

   Partiendo de tal premisa la segunda cuestión a determinar es si la conducta seguida por el declarante puede subsumirse en la falta grave que se le ha imputado de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" tipificada en el artículo 8.17 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

   En tal sentido hemos de señalar ya inicialmente que el examen de tal falta, tanto en los estudios doctrinales como en los supuestos planteados ante esta Sala en relación con la misma, se ha abordado siempre desde una doble perspectiva: a) los límites al derecho a la libertad de expresión que con respecto al personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil se configuran --partiendo de los principios constitucionales-- en la legislación específica relativa a dicho personal y b) la afectación a la disciplina --y en qué grado-- que pudiera derivarse de las manifestaciones realizadas.

   En cuanto al primer aspecto, como señala la Sentencia de 20 de mayo de 2003, esta Sala se ha pronunciado con frecuencia (Sentencias, entre otras, de 8 de febrero de 2001; 11 de enero, 1 de julio, 26 de septiembre y 20 de diciembre de 2002 y 29 de marzo de 2003) habiendo declarado que "el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión se predica igualmente de los militares, si bien junto a los límites expresos establecidos con carácter general por la Constitución, o que puedan fijarse legalmente para preservar bienes y derechos que la Norma Fundamental protege, cabe el establecimiento de límites todavía más precisos en la medida en que se consideren necesarios para preservar los fundamentos y los criterios esenciales de la organización castrense orientada precisamente sobre la disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna (artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas y Sentencia del Tribunal Constitucional 371/1993 de 13 de diciembre) necesarios para el cumplimiento de los fines que legal y constitucionalmente están encomendados a las Fuerzas Armadas".

   Pues bien, cuando se han producido conductas en las que esos límites se han sobrepasado o desconocido, se han subsumido las mismas en la falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", o bien (y este es el segundo aspecto a que nos referíamos en orden a la afectación a la disciplina) en las faltas leves de "falta de respeto a los superiores y, en especial, las razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos", o "hacer peticiones o reclamaciones en forma o términos irrespetuosos".

   En el supuesto concreto aquí examinado, entiende la Sala que la conducta seguida por el encartado no puede incluirse en esa extralimitación del derecho a la libertad de expresión, puesto que se trata de una negativa a responder a determinadas preguntas, formuladas por el Instructor de un expediente disciplinario no produciéndose, por tanto, "strictu sensu" una "manifestación", que conlleva, por su propia naturaleza, una expresión de carácter "afirmativo" y no de mera omisión en el hacer. Entre las definiciones que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua da a la palabra "manifestar", están las de "declarar, dar a conocer, descubrir o poner a la vista" y resulta evidente que en el supuesto examinado no nos encontramos ante una conducta que pueda encajar en ninguna de tales acepciones, por lo que la subsunción de la misma en la falta imputada supone, a nuestro juicio, forzar la extensión del tipo con el que se configura aquélla, aplicándolo a situaciones, como la presente, que no pueden tener incardinación en la misma y que, por tanto, afecta tal inclusión al principio de legalidad proclamado en el artículo 25 de nuestra Constitución.

   Ciertamente, la Sala ha de coincidir con el Tribunal "a quo" en dos aspectos:

1. La obligación de declarar por parte del hoy recurrente ante el Instructor del Expediente disciplinario, cuando, como en el presente caso y así ya ha quedado expuesto, no pueda derivarse para el mismo responsabilidades de ningún tipo.

2. Que la conducta seguida por el mismo podría afectar a la disciplina exigida a los miembros de la Guardia Civil que, como reiteradamente se ha señalado por esta Sala (Stas. de 14 de diciembre de 1989, 11 de octubre de 1990, 18 de mayo de 1991, 15 de septiembre de 1992, 19 de abril de 1993, 6 de julio de 1998), "no es otra cosa que el acatamiento del militar, en todos sus actos, al conjunto de normas que regulan el comportamiento de las Fuerzas Armadas (aquí, de la Guardia Civil), que con su conducta y con sus palabras asegura la eficacia de las misiones que tienen encomendadas", que "exige la observancia de determinados deberes castrenses", y que "será practicada y exigida como norma de actuación", ya que como establece el artículo 26 de las Reales Ordenanzas "todo militar tiene el deber de conocer y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en las ordenanzas, tanto del empleo o de la situación que ejerza, como las de carácter general", especialmente cuando su inobservancia puede incidir en el desarrollo del esclarecimiento de unos hechos para el ejercicio de la potestad disciplinaria.

   Ahora bien, aún partiendo de tales circunstancias, lo que aquí se plantea, como ha quedado expuesto, es si la conducta seguida por el hoy recurrente --desde luego reprochable en cuanto se ha producido el incumplimiento de deberes que le incumbía observar-- puede incardinarse en la falta que se le imputó por la Autoridad disciplinaria confirmada posteriormente por el Tribunal de instancia y en tal sentido, como ha quedado expuesto más arriba, aún entendiendo que, en efecto, con tal conducta han quedado afectados deberes que le eran exigibles esta afectación --en cuanto no puede considerarse causada por "manifestaciones"-- no puede quedar subsumida en la falta prevista en el artículo 8.17 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil.

   A este respecto, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 193/2003 de 27 de octubre: "Desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa debe destacarse que, conforme a la regulación vigente de la misma, es a la Administración a la que está atribuida la competencia sancionadora y que a los órganos judiciales corresponde controlar la legalidad del ejercicio de esas competencias por la Administración. No es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración. En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresada o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, lo completaría".

   Siendo ello así, la Sala ha de estimar el recurso de casación formulado, al considerar que con la actuación de la Administración sancionadora se ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,