Protección de los trabajadores migrantes en la Unión Europea. Particular referencia a la jubilación y al desempleo

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MANUEL IGLESIAS CABERO

IDEAS GENERALES

El flujo emigratorio de los trabajadores españoles de las décadas de los años 50 y 60 del pasado siglo, afortunadamente fue remitiendo paulatinamente, para dar paso a la tendencia inversa, en un doble sentido: la repatriación de los españoles emigrantes y la arribada a España de personas de otros países ajenos a la Unión Europea que buscan trabajo. El retorno va acompañado, de ordinario, de una petición de prestaciones de la Seguridad Social ante las entidades gestoras españolas, y eso ha originado una alta tasa de litigiosidad

El enunciado de este ensayo intenta dar cuenta de su contenido, forzosamente limitado por razón del espacio asignado al mismo, que va a permitir analizar únicamente los aspectos más relevantes de la protección social, abarcando las diversas contingencias que la determinan, aunque no todas, así es que prescindiré de algunas de ellas como la enfermedad (asistencia sanitaria y farmacéutica), maternidad, invalidez, accidente de trabajo y enfermedad profesional, muerte y supervivencia, para fijar la atención básicamente en el desempleo y en la vejez o jubilación.

Un análisis de la cuestión que parta de una base o de un método más pragmático que ontológico, necesariamente ha de tomar en consideración el derecho vivo, reflejado en las resoluciones de los jueces, y justamente por eso se parte aquí de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante T.J.C.E.) y de los Tribunales españoles.

Todo lo relacionado con la protección social en el ámbito de la Unión Europea es sumamente complejo y problemático; el fenómeno se debe a tres razones fundamentales: al modo y las circunstancias en que hizo su aparición el Derecho comunitario, al sistema de protección elegido y a la multiplicidad de fuentes que confluyen en la regulación de los conflictos.

El nacimiento del Derecho comunitario fue particularmente singular y sin precedentes conocidos. El método normal de aparición del Derecho pasaba en todo caso por una organización previa de la sociedad para, en el paso siguiente, establecer las reglas necesarias,

Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

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donde no existían, para asegurar la convivencia en las comunidades de personas; sin embargo, el Derecho comunitario nació para ser aplicado en distintos territorios nacionales, perfectamente organizados jurídicamente, con propia organización y dotados de su propio Derecho, e incluso con órganos jurisdiccionales encargados de interpretar y aplicar el Derecho. Esto ha dado lugar a que en un mismo espacio geográfico se vean obligados a convivir diferentes ordenamientos y los órganos jurisdiccionales a compartir su misión con otro órgano centralizado en la Unión Europea; todo ello ha propiciado la aparición de problemas complejos, más acusados en materia de Seguridad Social, dada la diversidad de ordenamientos actualmente existentes.

Al hilo de esta última consideración cabe subrayar que ni los Tratados de las Comunidades ni el Reglamento 1408/71 han optado por un sistema uniforme de Seguridad Social en todos los Estados miembros, es decir, no se aspira a la eliminación de los Derechos internos de cada Estado miembro, sino que se ha aceptado el sistema de la unidad formal frente a la diversidad, a través de los principios puestos ya de relieve en la obra «Problemática española de la Seguridad Social europea» (Editorial Comares, 1999).

En primer lugar, como apunté antes, no se pretende la unificación a ultranza de las legislaciones internas, sino su aproximación, con la finalidad de que los derechos de libre circulación y de prestación de servicios sean una realidad garantizada en todo el espacio europeo, libres de las trabas que puedan oponer los ordenamientos internos, como podría suceder si se autorizara la exigencia de distintos períodos de carencia para lucrar prestaciones. Por eso, más que a la unificación se tiende a la aproximación de los sistemas o, como señaló la sentencia del T.J.C.E, de 20 de julio de 1991, a la coordinación de las legislaciones nacionales, pero no a la unificación. Ya con anterioridad (sentencia 100/78) había declarado el Tribunal que los Reglamentos comunitarios no han organizado un régimen común de Seguridad Social, sino que han dejado subsistir regímenes distintos que engendran créditos distintos respecto a instituciones distintas, ante las que el prestatario posee derechos directos en virtud de, no sólo del Derecho interno, sino del Derecho interno complementado en caso necesario por el Derecho comunitario.

Siguiendo esa misma dirección, el Tribunal Supremo declaró en sus sentencias de 28 de febrero de 1994, 10 de julio de 1995 y 26 de febrero de 1996, que la existencia de una normativa de Seguridad Social en el seno de la Unión Europea y la consiguiente internacionalización entre los sistemas de los distintos países integrados en la misma, no comporta la instauración de una propia Seguridad Social de la Unión Europea, razón por la que cada uno de los Estados integrados conserva su propia autonomía al respecto.

El segundo principio a tener en cuenta es el de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad, aplicable a todos los ciudadanos de la Europa comunitaria en materia de Seguridad Social. No obstante, este principio está condicionado, y en cierto modo limitado, por algunas excepciones que el Reglamento 1408/71 enumera, y en cuyo análisis no es posible entrar ahora.

Los otros dos principios inspiradores del Sistema tienen como objetivo cubrir la necesidad de asegurar la concesión de prestaciones en cualquier Estado miembro, cuando el derecho a obtenerla se hubiera logrado en otro Estado miembro diferente, así como la garantía necesaria para el cobro de las prestaciones resultantes de la acumulación de derechos adquiridos.

Todos estos principios tienen su entronque en el artículo 51 del Tratado CEE, a cuyo tenor el Consejo adoptará las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, garantizando a los trabajadores emigrantes y a sus causaha-

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bientes la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como el cálculo de éstas, y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros, y el artículo 69.4 ha impuesto a los Estados miembros el deber de buscar entre sí cuantas resoluciones sigan siendo necesarias a fin de que las disposiciones relativas a la Seguridad Social no constituyan un obstáculo para los movimientos de la mano de obra.

Por último, la multiplicidad de fuentes en la regulación de la protección social y de las prestaciones de la Seguridad Social, supone otro factor añadido a la complejidad del asunto. Abstracción hecha de los distintos convenios bilaterales suscritos por España con otros socios comunitarios, la normativa de la Unión Europea en materia de Seguridad Social se encuentra recogida, básicamente, en los Reglamentos 1408/71, de 14 de junio de 1971, modificado por el Reglamento 1399/99, de 29 de abril de 1999, el Reglamento 1612/68, de 15 de octubre y el Reglamento 1251/70, de 29 de junio, así como en las Directivas 68/360, de 15 de octubre, 72/194, de 18 de mayo, 73/184, de 21 de mayo y 75/34, de 17 de diciembre, todo ello con el necesario encuadre en el artículo 74 l del Tratado de Amsterdam.

PAPEL ASIGNADO A LOS DISTINTOS ORGANOS JURISDICCIONALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Los principios que inspiran el ordenamiento comunitario, de primacía y de efecto directo, implican que el Derecho comunitario se integra plenamente en el ordenamiento interno de los Estados miembros, sin necesidad de acto alguno por parte de éstos para su recepción formal, y que las normas comunitarias prevalecen en el orden jerárquico sobre el Derecho interno, incluido el de rango constitucional, así como que los Jueces nacionales tienen el deber de aplicar el Derecho comunitario en todo caso, con preponderancia sobre el Derecho interno.

De esa forma, el sistema judicial europeo se manifiesta como un sistema descentralizado, en el que los Jueces encargados de la aplicación del Derecho comunitario son tanto los de la Unión Europea como los nacionales, bajo el principio de especialización y competencia que a cada uno de ellos corresponde. En este sentido, el T.J.C.E, ha dicho en repetidas ocasiones que no se puede hablar de una jerarquía funcional; en la sentencia de 19 de junio de 1990 advirtió que un órgano jurisdiccional que está conociendo de un litigio relativo al Derecho comunitario debe excluir la aplicación de una norma de Derecho nacional que constituya el único obstáculo que le impide conceder medidas provisionales al aplicar el Derecho comunitario; corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales otorgar la protección jurídica que deriva para los justiciables del efecto directo del Derecho comunitario.

El Juez nacional es el Juez natural comunitario, hasta el punto de que en la sentencia del T.J.C.E. de 14 de diciembre 1995 se advirtió que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una norma nacional que prohibe al Juez nacional que conoce del asunto en el marco de sus competencias, apreciar de oficio la compatibilidad de un acto de Derecho interno con una disposición comunitaria, cuando esta última no haya sido invocada por el justificable dentro de un plazo determinado.

El artículo 164 del Tratado CE delimita con exactitud el papel que ha de desempeñar el T.J.C.E.; al respecto dispone que le corresponde garantizar el respeto al Derecho comunitario en la interpretación y aplicación del Tratado. Al margen de ese papel de guardián del Derecho comunitario que se atribuye al T.J.C.E., los Jueces y Tribunales nacionales conservan su propia competencia para aplicar dicho Derecho, pero en el caso del Estado

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español, la competencia del Tribunal Constitucional tiene ciertas connotaciones que conviene poner de relieve.

En las sentencias del Tribunal Constitucional de 14 y 22 de febrero de 1991 se ha declarado que las relaciones entre el Derecho comunitario y el recurso de amparo responden a los siguientes principios:

1. No puede plantearse recurso de amparo frente a normas o actos comunitarios.

2. Los motivos del recurso han de referirse a las lesiones de los derechos y libertades regulados en los artículos 14 y 30 de la Constitución.

3. La exclusión de este recurso de amparo respecto a eventuales vulneraciones del Derecho comunitario.

4. Corresponde al Tribunal Constitucional decidir si un acto del poder público dictado en ejecución del Derecho comunitario lesiona un derecho fundamental.

PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS

Como regla general, las prestaciones de la Seguridad Social representan el cumplimiento de la obligación asumida por las entidades gestoras, como contrapartida a unas cotizaciones previamente ingresadas, es decir, se trata de una relación obligacional onerosa y remunerativa, a pesar de lo cual, las prestaciones no contributivas no derivan de un contrato o de una relación bilateral en la que el beneficiario haya contribuido económicamente al sostenimiento del sistema público de Seguridad Social.

Estas prestaciones no contributivas responden más bien a razones puramente de política social, con un trasfondo de liberalidad y de asistencia social a los más necesitados. En este contexto, la diversidad de sistemas positivos en los distintos Estados miembros de la Unión Europea en orden a su concesión, en relación con el derecho de libre circulación por el espacio comunitario, ha provocado ciertas disfunciones, que tienen sus propias previsiones en el Reglamento 1408/71. El Convenio nº 102 de la O.I.T. y el Código Europeo de Seguridad Social de 16 de abril de 1964 ya habían previsto que la concesión de pensiones de esta naturaleza se supedita al cumplimiento de una condición en materia de recursos para conseguir una concesión selectiva de la prestación, al objeto de garantizar la equivalencia de las prestaciones concedidas con los recursos de los beneficiarios, en relación con las prestaciones mismas, conforme a la norma internacional.

Hay una clara tendencia a integrar progresivamente las prestaciones no contributivas en el campo de la Seguridad Social, garantizando los principios esenciales de coordinación, trato igual para los nacionales y para los restantes ciudadanos de la Unión Europea, conservación de los derechos adquiridos y de los que estén en curso de adquisición, así como el equilibrio razonable en las obligaciones que deben asumir los Estados, dado que las prestaciones se nutren exclusivamente con recursos públicos.

De su tratamiento se ocupan los artículos 4 bis y 10 bis del Reglamento 1408/71, en los que se dispone que sus normas se aplican a las prestaciones especiales de carácter no contributivo sujetas a una legislación o a un régimen distinto de los mencionados en el propio Reglamento o que estén excluidos, cuando dichas prestaciones vayan destinadas a cubrir, con carácter supletorio, complementario o accesorio, las contingencias correspondientes a enfermedad, maternidad y prestaciones familiares, o bien a asegurar únicamente la protección especifica de los minusválidos. Los interesados se beneficiarán de estas prestaciones especiales exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan y con arreglo a la legislación de dicho Estado, siempre que dichas prestaciones aparezcan mencionadas en el Anexo II bis del Reglamento, siendo

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satisfechas las prestaciones por la institución del lugar de residencia y a su cargo.

Cabe resaltar lo que se dispone en el artículo 4.4 del Reglamento 1408/71, en el sentido de que no será aplicable ni a la asistencia social médica, ni a los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de la guerra o de sus consecuencias, ni a los regímenes especiales de los funcionarios o del personal asimilado.

NORMAS DE APLICACIÓN. ¿EL REGLAMENTO 1408/71 O LOS CONVENIOS BILATERALES SUSCRITOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS ANTES DE SU ADHESION?

La pregunta no es de nuevo planteamiento y ya desde el principio suscitó la duda acerca de la posición que deba darse a los convenios bilaterales suscritos por los actuales Estados miembros de la Unión Europea en materia de Seguridad Social, en el concierto de fuentes reguladoras del Sistema y, con especial incidencia, en el cálculo de las bases reguladoras de las pensiones; el T.J.C.E., en su natural propensión a dar prevalencia al Derecho comunitario sobre cualesquiera otras normas internas de los Estados, declaró primero que el Reglamento 1408/71 era de aplicación preferente en todos los casos a los convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, abstracción hecha de las ventajas que pudieran derivarse de la aplicación de uno u otro cuerpo normativo.

En la sentencia de dicho Tribunal de 7 de junio de 1973 declaró que los artículos 6 y 7 del Reglamento expresan con claridad el principio a cuya virtud el Reglamento que sustituye a los convenios bilaterales sobre Seguridad Social concluidos entre Estados miembros, es de categórica eficacia y no permite otras excepciones que las expresamente allí reguladas.

Pronto cayó el Tribunal en la cuenta de que en su ánimo de preservar el principio de prioridad dispensaba a los trabajadores migrantes un trato poco favorable, lo que motivó el cambio de su doctrina, para adoptar otra más favorable a los intereses de los beneficiarios; en las sentencias de 7 de febrero de 1991 y 17 de diciembre de 1998, y en otras posteriores, ha declarado que si antes del tratado de adhesión existía entre dos Estados miembros un convenio bilateral sobre Seguridad Social, debe aplicarse tal convenio si el sistema de cálculo de la prestación dispuesto en el mismo es más favorable al trabajador que el que suscribe el Reglamento 1408/71

En la sentencia de 7 de febrero de 1991 afirmó que, en los supuestos en que el principio de prioridad o prevalencia pueda ser un obstáculo a la concepción más amplia posible del derecho de libertad de circulación de los trabajadores, el Reglamento que aplica el artículo 51 del Tratado de Roma, debe ser interpretado en función de la finalidad de libre circulación establecida por dicho artículo; en el caso de que la aplicación de las disposiciones comunitarias puedan acarrear una disminución de las prestaciones concedidas por la legislación de un Estado miembro, entre las que cabe incluir las dimanantes de los convenios bilaterales, se prescindirá de la aplicación de aquéllas.

El Tribunal Supremo mantuvo en un principio una postura acorde con la seguida inicialmente por el T.J.C.E., como puede verse con la lectura de la sentencia de 25 de febrero de 1992, pero a partir de la sentencia de 12 de marzo de 1999 ha acomodado sus pronunciamientos a los más modernos del Tribunal de Luxemburgo. El T.J.C.E. ha puntualizado que la aplicación de los convenios bilaterales de Seguridad Social queda condicionada a que sus normas sean más beneficiosas para el trabajador que los preceptos reglamentarios de la Unión Europea, prevaleciendo en tal sentido aquéllas sobre éstas, lo que implica que siempre que el sistema del convenio correspondiente sea más ventajoso para el interesado que el Reglamento, se puede pedir la aplicación de dicho sistema y los Tribuna-

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les estarán obligados a reconocerlo, fijando la cuantía de la pensión teórica correspondiente de acuerdo con lo previsto por el convenio.

Al hilo de ese razonamiento, el Tribunal Supremo declaró en la sentencia de 20 de enero de 2000 y en otras posteriores, la necesidad de que el interesado invoque la aplicación del convenio bilateral para que el Tribunal pueda tenerlo en cuenta; al respecto dice aquella sentencia que debe adoptarse el método de cálculo utilizado por la entidad gestora, «dado que el beneficiario en ningún momento ha propuesto un sistema, mecanismo o procedimiento de actualización diferente y más beneficioso..., ni tampoco se ha amparado en el Convenio Hispano Alemán como más favorable, que esta Sala, por lo demás en contra de lo que informa el Ministerio Fiscal, no puede aplicar directamente, porque nos encontramos en el marco de un recurso extraordinario, en el que no rige el principio iura novit curia, estando la jurisdicción de la Sala limitada por los motivos de impugnación que haya propuesto la parte recurrente». Es evidente que ambos Tribunales se han decidido por la aplicación del principio de norma más favorable, sobre cualquier otra consideración.

Al margen de la normativa específica de la Unión Europea, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1999 advirtió que, según lo dispuesto en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, la legislación laboral española será la aplicable a los trabajadores españoles al servicio de empresas españolas en el extranjero, cuando hubiesen sido contratados en España; la norma, que tiene carácter específico y singular, es de aplicación preferente a la regla sexta del artículo 10 del Código Civil que, a falta de sometimiento expreso, considera aplicable la legislación del lugar donde se presten los servicios.

PRESTACIONES POR DESEMPLEO

La Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, suscrita por España el 27 de abril de 1978, además de recoger un compromiso de las Partes firmantes de establecer o mantener un régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente por lo menos al exigido para la ratificación del Convenio nº 102 de la O.I.T., sobre norma mínima de Seguridad Social, en el artículo 12 contiene un mandato de coordinación para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la Seguridad Social, con el compromiso de las Partes de adoptar medidas mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales para conseguir la igualdad de trato para los distintos nacionales y para lograr la concesión, mantenimiento y restablecimiento de los derechos de Seguridad Social por medio de la acumulación de los períodos de seguro o de empleo, completados de conformidad con la legislación de cada Parte contratante.

Los litigios promovidos hasta ahora han girado en torno al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que sean emigrantes retornados. Se trata de una prestación que se financia con cargo exclusivo del Estado y cuya concesión se halla vinculada a una previa cotización por desempleo, de manera que no es una pura y simple prestación asistencial, aunque su regulación la lleve a cabo el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social, acogido bajo el Capítulo III del Título III, que lleva por rúbrica «Nivel asistencial».

El aspecto de la cuestión que más interés despierta ahora es el que se refiere a los emigrantes retornados. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, modificó el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social en dos aspectos fundamentales: en el tratamiento de este colectivo de personas y en la determinación de las rentas o ingresos computables al efecto. Respecto de los beneficiarios, el precepto contempla cuatro situaciones posibles, pero el interés se centra básicamente en uno solo de ellos, es decir, el de los trabajadores mayores de 52 años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se trate de trabajadores españoles emigrantes que

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habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acrediten haber trabajado, como mínimo, doce meses en los últimos seis años desde su última salida de España, y no tengan derecho a prestación de desempleo.

A la luz de ese precepto, para centrar el tema en sus justos términos, hay que hacer una distinción importante, en función del país de origen o de partida del beneficiario antes de repatriarse. El citado artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social alude solamente a los trabajadores españoles que retornan de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo o de otros con los que no exista un convenio suscrito por España sobre protección por desempleo y que reúnan, además de las condiciones generales, la de acreditar el trabajo en doce meses de los últimos seis años a contar desde su última salida de España, y que carezcan del derecho a prestaciones por desempleo. El subsidio se concederá conforme a las disposiciones del Derecho español.

El otro grupo a considerar es el de los emigrantes retornados que provengan de los países miembros de la Unión Europea o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo. Para ellos se reconocen las prestaciones por desempleo en la forma y cuantía previstas en las normas comunitarias o en los correspondientes convenios bilaterales, tal como establece ahora la disposición adicional 33ª de la Ley General de la Seguridad Social, añadida por la reforma operada por la Ley 45/2002.

Los requisitos apuntados deben concurrir en todo momento, tanto en el del hecho causante, como en el de la solicitud y durante la percepción de todas las modalidades de subsidio establecidas legalmente; en otro caso, el trabajador sólo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio cuando de nuevo se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el propio artículo 215 ya aludido, salvo que dentro del plazo de un año a contar desde el hecho causante acredite que cumple el requisito de carencia de rentas o, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares, pudiendo en tal supuesto obtener el trabajador el subsidio que corresponda a partir del dia siguiente al de su solicitud, sin reducción alguna. La fecha del hecho causante será aquella en la que se cumpla el plazo de espera de un mes, o se produzca la situación de desempleo, la de agotamiento del derecho semestral o de finalización de la causa de suspensión.

Con cierta frecuencia se ha suscitado la duda acerca de la naturaleza de esta prestación, que pudiera considerarse, bien como de desempleo o bien como de jubilación, dados los términos en los que se expresa la ley. La sentencia del T.J.C.E. de 25 de febrero de 1992 afirmó de manera categórica que se trata de una prestación de desempleo y no de jubilación, con las consecuencias que de ello se derivan, señaladamente en lo que respecta al período mínimo de cotización. Al efecto declaró la sentencia citada que el período de carencia del interesado que debe haberse cubierto para percibir el subsidio para mayores de 52 años es el determinado por la legislación del Estado miembro, siempre que dicho período se considere cubierto mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro Estado miembro.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1998, 7 de abril de 1999 y 15 de octubre de 1999 se sigue esta misma línea doctrinal al afirmar que no es factor determinante a este efecto la existencia de un derecho futuro al percibo de una pensión de jubilación, sino que basta con que el interesado haya cotizado durante quince años a un régimen de pensiones de jubilación, en uno o en varios Estados miembros; se computan las cotizaciones a cualquier sistema comunitario de Seguridad Social, y se considera cumplido el requisito al haber cotizado por jubilación quince años y por desempleo a

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la Seguridad Social francesa, en uno de los casos durante seis años.

En la última de las sentencias citadas se hace una síntesis de la doctrina proclamada por la Sala IV del Tribunal Supremo y por el T.J.C.E. que, en el asunto Martínez Losada hicieron las siguientes declaraciones: a) Que un subsidio como el previsto en la Seguridad Social española en favor de los desempleados mayores de 52 años constituye una prestación de desempleo, a efectos del ordenamiento comunitario en relación con los trabajadores; b) Que el artículo 48 del Reglamento 1408/71 no resulta aplicable a las prestaciones de desempleo, en cuanto se refiere a períodos de seguro o de residencia no inferiores a un año en relación con la prestación de jubilación; c) Que dado que el subsidio de desempleo para mayores de 52 años es una prestación de desempleo y no de jubilación, hay que entender que el requisito impuesto por la legislación española para la concesión de este subsidio exige, no que el interesado tenga derecho a una pensión de jubilación, sino la cobertura de un período de quince años de cotización a un régimen de pensión de jubilación, y d) Que ni los artículos 48 y 51 del Tratado CE ni el Reglamento 1408/71 se oponen a que una legislación nacional exija para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que el interesado haya cotizado durante un período de quince años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Estados miembros. Por consiguiente, la condición necesaria para el nacimiento del derecho al subsidio asistencial para mayores de 52 años no es precisamente la preexistencia de un futuro derecho al percibo de prestaciones por jubilación, sino que el interesado haya cotizado durante un período de quince años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Estados miembros; por ello, no se requiere ningún período previo de cotización a la Seguridad Social española para acceder al subsidio.

Siguiendo esa misma corriente doctrinal, la sentencia del T.J.C.E. de 25 de febrero de 1999 (asunto Feriar Altive), puso de relieve que en estos casos no se trata de determinar si el interesado tiene derecho en España a una pensión de jubilación, sino de comprobar si cumple los requisitos, salvo la edad, previstos por la legislación española para causar derecho a pensión de jubilación.

PRESTACIONES DE JUBILACION. CALCULO DE LA BASE REGULADORA DE LAS PRESTACIONES

La complejidad del problema se muestra de manera más acusada en este aspecto; como apunta Desdentado Bonete ¿Problemática española de Seguridad Social europea¿; el problema surge porque como consecuencia de la totalización de períodos de cotización y de la cláusula «pro rata temporis», la Seguridad Social española debe determinar la pensión efectiva a su cargo a partir de una pensión teórica que ha de fijarse aplicando las normas españolas; pero sucede que éstas remiten a las bases por las que se haya cotizado durante un período de cómputo ¿los ocho o quince años anteriores al hecho causante¿ que, dado el ciclo normal de la emigración española a los países europeos, se ha completado normalmente en el extranjero. Por tanto, el problema radica en el método de cálculo que haya de seguirse para fijar las bases que determinan el importe de la prestación a cargo de la Seguridad Social española.

A tal efecto se ofrecen al intérprete las siguientes alternativas:

1. Tomar en cuenta las denominadas bases remotas, es decir, las que se corresponden con los quince años anteriores a la fecha de emigración, que fueron las abonadas a la Seguridad Social española. No es necesario ningún esfuerzo argumental para demostrar lo exiguo de la prestación que así resultaría, pues se evidencia por sí misma. Pero es que, además, el método entraña

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   dificultades añadidas a la ínfima cuantía de la pensión, como es la práctica imposibilidad de efectuar el cálculo al no disponer el beneficiario de la documentación necesaria para acreditar unas cotizaciones tan remotas. De cualquier modo, desde un punto de vista estrictamente retributivo, este sería el método de cálculo más razonable.

2. Acudir al método de cálculo de las bases mínimas, que serían las correspondientes a los quince años inmediatamente anteriores a la fecha de la emigración pero, como advierte Desdentado Bonete, este criterio puede determinar un tratamiento peyorativo para el trabajador migrante, pues resulta perjudicado por el hecho de haber emigrado, ya que si hubiera completado toda su carrera de seguro en España probablemente hubiera tenido unas bases de cotización computables más altas.

3. Aplicar las bases máximas. Conforme a este método las bases se calcularán tomando en cuenta los salarios percibidos en el extranjero en el tiempo inmediatamente anterior al hecho causante. La regla implica una doble operación: tomar los salarios percibidos en el extranjero y transformarlos en bases de cotización españolas, dentro de los límites mínimo y máximo autorizados legalmente. El sistema de cálculo de las bases máximas es el que sin duda resulta más beneficioso para el trabajador, pero impone una carga a la entidad gestora española que excede con mucho de lo que sería razonable, pues evidentemente no ha percibido cotizaciones de esa naturaleza por unos salarios muy superiores a los que en circunstancias comparables se perciben en España.

4. Bases remotas actualizadas. En este caso se tomarán las bases de cotización del tiempo anterior a la emigración, aplicando un coeficiente multiplicador para asignarle el valor que en la actualidad tendrían, pero no es necesario ponderar las dificultades que entraña este método de cálculo.

5. Las bases medias. Consiste este método en calcular la cuantía teórica de la pensión de jubilación española de acuerdo con las bases medias de cotización vigentes en España en el período en el que el pensionista estuvo afiliado a otro Sistema de Seguridad Social, en relación con la categoría profesional desempeñada por el asegurado en el tiempo que duró la emigración. Da la impresión que este método de cálculo es el que mejor cuadra para preservar los derechos del pensionista, eliminando los inconvenientes de tener que abandonar el mercado de trabajo español.

   No siempre se ha aplicado de modo unánimemente aceptado este criterio; con anterioridad a la vigencia en España del Reglamento 1408/71, el Instituto Nacional de la Seguridad Social aplicó las bases mínimas, en tanto que el Tribunal Supremo tomaba en consideración las bases máximas, fuera del marco del Derecho comunitario, como es natural, aplicando los convenios bilaterales suscritos por España en materia de Seguridad Social. Con el Reglamento vigente en nuestro país, el Tribunal Supremo aplicó en repetidas ocasiones el criterio de las bases medias, en el entendimiento de que la base normativa para esa solución la proporcionaba el artículo 47 del Reglamento 1408/71, al disponer que el cálculo de la prestación teórica se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, incrementándose la cuantía de la pensión con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculadas por cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. En realidad esta solución es la que resulta de aplicar el método de las bases remotas revalorizadas.

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   El T.J.C.E. ya se ha pronunciado sobre esta cuestión; en la sentencia de 12 de septiembre de 1996 (caso Lafuente Nieto) declaró que el importe de la base reguladora debe ser actualizado y revalorizado de manera que corresponda al que los interesados habrían pagado efectivamente si hubieran seguido ejerciendo su actividad profesional en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trate. Ante la duda acerca de la fórmula que habría de adoptarse para garantizar la actualización de las bases, al faltar en España bases en los años anteriores al hecho causante, mediante auto de 17 de marzo de 1997 el Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial, formulando al T.J.C.E. las siguientes preguntas:

   1. Si debe considerarse contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado CE el sistema de cálculo establecido en el Anexo VI. D. 4 del Reglamento 1408/71, en relación con el Reglamento 1248/92, para el cálculo de la pensión teórica española.

   2. Si para garantizar la igualdad de trato de trabajadores migrantes en materia de Seguridad Social, la base reguladora de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el período de cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española.

   La cuestión prejudicial fue resuelta por el T.J.C.E. en la sentencia de 17 de diciembre de 1998, aunque sin dar una verdadera, clara y concisa respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo español; se limitó a decir que en el examen de esta cuestión prejudicial no se ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el apartado 4, letra D del Anexo VI del Reglamento nº 1408/71, en relación con el Reglamento 1248/92, del Consejo, pero sí dijo de manera terminante que en España no resulta aplicable el método de las bases medias, aunque no indicó qué método sería el apropiado y aceptable.

   Alzada la suspensión del procedimiento principal, en cuyo marco se había promovido la cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo dictó sentencia en Sala General el 9 de marzo de 1999, abordando el tema de debate a la luz de la sentencia del T.J.C.E., como era obligado, y del Derecho interno español. La sentencia que había sido recurrida ante el Tribunal Supremo había declarado que la base reguladora de la pensión del actor será la que resulte del cómputo de las bases de cotización de los ocho años anteriores al 30 de junio de 1969, con revalorizaciones aplicables desde dicha fecha a la de la jubilación, sin perjuicio de las posteriores que procedan; este es el criterio que había seguido la resolución que puso fin a la vía administrativa previa, al realizar el cálculo sobre las bases de julio de 1961 a junio de 1969, para determinar la pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española.

   En el recurso de casación para la unificación de doctrina lo que se combatió fue el método seguido para la aplicación del artículo 47.1, g) y del Anexo VI. 4 del Reglamento 1408/71, modificado por el Reglamento 1248/92, argumentando que estas normas son contrarias a los artículos 48 y 51 del Tratado CE; no obstante la decisión de la cuestión prejudicial por el T.J.C.E. determina la desestimación del recurso de casación, pues ya había quedado aclarado que el sistema de cálculo de la pensión en el Anexo VI no es contrario a los artículos 48 y 51 de dicho Tratado y, al mismo tiempo, el Tribunal de Justicia excluyó la aplicación del sistema de las bases medias que el Tribunal Supremo había venido utilizando para determinar la base reguladora.

   La aplicación de la doctrina del T.J.C.E. supone la admisión del sistema de revalorización previsto en el Anexo VI. D. 4, pero en el entendimiento de que si con él no se logra asegurar una actualización efectiva que permita

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   al trabajador migrante acceder a una pensión en cuantía equivalente a la que hubiera obtenido de haber continuado ejerciendo su actividad en España, los órganos judiciales españoles podrán aplicar otro sistema actualizador, aunque el Tribunal de Luxemburgo no apuntara el criterio que podría utilizarse. Con este procedimiento se garantiza de manera más completa el derecho de libre circulación de los trabajadores, evitando en lo posible el perjuicio que pudiera suponer para el beneficiario el empleo de un cómputo de cotizaciones que perjudique su derecho de emigrante.

   No obstante, en la sentencia del Tribunal Supremo se advirtió que en un recurso extraordinario como es el de casación para la unificación de doctrina, la Sala queda condicionada por los motivos que proponga la parte recurrente y, pese a que en anteriores ocasiones había aplicado el método de las bases mínimas ¿rechazadas de manera explícita por el T.J.C.E.¿, no cabía la posibilidad de acudir, al margen de las alegaciones de las partes, a criterios alternativos de actualización en los términos indicados por dicho Tribunal.

   Puesto que la sentencia del T.J.C.E. apuntó como solución posible al problema la aplicación de los convenios bilaterales, siempre que éstos resultaran más favorables para el trabajador, fue la que al Tribunal Supremo le pareció más adecuada; sin embargo, por las razones ya apuntadas, las limitaciones de conocimiento impuestas a la Sala por el recurso extraordinario, impidió la aplicación del Convenio Hispano Alemán, por no haber sido invocado en el curso del proceso ni en el recurso.

   De nuevo se ha pronunciado el Tribunal de Justicia sobre el tema de la liquidación de derechos a pensión en la sentencia de 3 de octubre de 2002 (asunto C-347/00, Angel Barreira contra el INSS), para declarar que el artículo 1, letra r) del Reglamento 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que los períodos de bonificación como los previstos en la legislación española, que atribuyen, en el marco de la liquidación de los derechos a pensión, para tener en cuenta derechos causados conforme a anteriores regímenes de seguro de vejez, ya derogados (SOVI), deben considerarse períodos de seguro conforme a dicho Reglamento; el artículo 46, apartado 2, letra b) del propio Reglamento debe interpretarse en el sentido de que los períodos de bonificación como los previstos en la legislación española, a los que se refiere la sentencia, deben tomarse en consideración en el cálculo del importe efectivo de la pensión.

   El cálculo de la pensión de jubilación tiene algunas otras connotaciones; el artículo

   14.2 de la Ley 31/84, de 2 de agosto, de protección por desempleo, disponía en el texto original que en el supuesto del subsidio para mayores de 55, la entidad gestora deberá cotizar, además, por la contingencia de vejez; el R.D.l 3/98, de 31 de marzo, modificó la Ley 31/84 reconociendo el subsidio a los mayores de 52 años, de manera que a partir de la vigencia del R.D.l. la entidad gestora cotizará, además, por la contingencia de jubilación, regla que ha pasado al artículo 218.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994.

   Aplicando esas normas, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1997 declaró que las cotizaciones satisfechas por el INEM a los efectos de la contingencia de jubilación o vejez, son cotizaciones comprendidas en el ámbito del Sistema español de Seguridad Social, y tienen plena validez y eficacia en lo que concierne a la obtención de la correspondiente pensión de jubilación, sin que esos preceptos ni ninguno otro establezcan reducciones a tal eficacia, y por ello no puede admitirse que las cotizaciones satisfechas en la forma indicada queden excluidas a la hora de determinar si se cubre o no el período de carencia propio de la pensión de jubilación.

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   ESTUDIOS

   ALGUNOS ASPECTOS DEL PRORRATEO DE PENSIONES

   Es bien sabido que cuando se han efectuado cotizaciones a regímenes de Seguridad Social de distintos países, el cálculo de la pensión de vejez a abonar por cada una de las instituciones responsables se realiza atendiendo al tiempo realmente cotizado a cada Sistema, pero en tal situación puede ocurrir que el beneficiario no haya cubierto en España el período de cotización exigido, o que haya cumplido este requisito en España y en otro país comunitario, lo que no sucederá con frecuencia. En el primer supuesto, para el reconocimiento de la pensión española se aplica la totalización de períodos prevista en el artículo 45 del Reglamento 1408/71, si es que con las cotizaciones a la Seguridad Social española no se hubiera causado derecho a la prestación.

   En su expresión peculiar, el T.J.C.E. declaró en la sentencia de 9 de diciembre de 1975 que la «prorratización se aplica en todos los casos en los que el derecho es adquirido en virtud de la totalización y, por tanto, su función es la de fijar el importe de la prestación cuyo derecho no habría sido adquirido sin haber procedido a la totalización». Advierte Sempere Navarro que si la cuantía de una prestación es independiente de lo que haya durado la llamada carrera profesional del beneficiario, es claro que carece de sentido hablar de reparto o distribución de costes entre las entidades gestoras implicadas en la misma.

   Para el cálculo de la pensión española hay que partir de lo dispuesto en el artículo 46.2 del Reglamento, fijando en primer lugar el importe de la pensión teórica, que se obtendrá aplicando la legislación española, si bien teniendo en cuenta todos los periodos de seguro y de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena. Realizadas esas operaciones, la institución responsable ha de determinar el importe efectivo de la prestación a su cargo, prorrateando la cuantía teórica entre la duración de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante, de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante, de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

   Una vez que se haya fijado la base reguladora de la pensión teórica, el paso siguiente consiste en la determinación de la fracción de esa pensión que debe asumir la Seguridad Social española, para lo cual se aplica el principio «pro rata temporis» que, según se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002, permite plantear la siguiente alternativa: bien entender que solamente deben tomarse en cuenta en nuestro país las cotizaciones realmente abonadas por el trabajador, o también se pueden añadir las cotizaciones ficticias que resultan de aplicar la disposición transitoria 2 de la Orden de 18 de enero de 1967. El Tribunal Supremo ha acogido favorablemente esta adición a que se viene aludiendo.

   En las sentencias de 26 de junio de 2001 y 5 de julio de 2001 se estableció que la expresión período de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/71, designa los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como periodos de seguro; el periodo de abono de años de cotización por edad no puede considerarse como una cotización teórica o ficticia a los efectos del artículo 46. 2, b) del Reglamento 1408/71, porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a periodos anteriores al hecho causante.

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   Para terminar parece conveniente recordar que el artículo 46.3 del Reglamento 1408/71 establece una regla para armonizar el derecho de los beneficiarios a percibir pensiones de jubilación de organismos de diferentes Estados, con el principio que tiende a evitar que la compatibilidad de pensiones de la misma naturaleza, con cargo a entidades estatales distintas, conduzca al percibo de pensiones que, sumadas, superen a aquellas que se hubieran causado de no haberse producido la emigración; al efecto dispone que el beneficiario tiene derecho a que le sean satisfechas las pensiones debidas por cada Estado, pero con la salvedad de que las mismas no pueden superar «la más elevada de las cuantías teóricas, calculada por las diversas entidades gestoras»; si se supera aquél límite, las pensiones reconocidas deberán ser modificadas en la proporción correspondiente a la relación que se dé entre la cuantía de la prestación de que se trate y la suma de las prestaciones calculadas. En este sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999.

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   ESTUDIOS

   RESUMEN La protección social en el ámbito de la Unión Europea es una cuestión compleja debido a la manera en que se implantó el Derecho comunitario, al sistema de protección elegido y a la multiplicidad de fuentes de la relación de la Seguridad Social. El sistema elegido no es el de la uniformidad legislativa, sino el de armonización en la diversidad y el de coordinación.

   El principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de la nacionalidad, es esencial para garantizar el otro principio de libertad de circulación de los trabajadores. Los principios de primacía y efecto directo han determinado el papel a desempeñar por los órganos jurisdiccionales comunitarios y los nacionales. El Juez nacional es el Juez natural comunitario. La cooperación entre ambas jurisdicciones se materializa en la cuestión prejudicial.

   Las prestaciones no contributivas se regulan por las normas internas de cada Estado miembro pero no les resultan aplicables los preceptos del Reglamento 1408/71. Los convenios bilaterales suscritos por los Estados miembros en materia de Seguridad Social se aplican con preferencia al Derecho comunitario, cuando en aquéllos se reconozca a los trabajadores superiores ventajas que las garantizadas por éste. Las prestaciones por desempleo para inmigrantes mayores de 52 años están en función del país del que procedan estas personas. Las prestaciones son por desempleo, no por jubilación, pero las cotizaciones de la entidad gestora en esa situación se computan a efectos de calcular la pensión de jubilación.

   El cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de los emigrantes no se lleva a cabo, generalmente, con el método de las bases medias, salvo que un convenio bilateral así lo haya previsto y el interesado lo invoque.

   Cuando las cotizaciones se han ingresado en distintos países, la pensión a reconocer por las diversas instituciones se calcula bajo el principio «pro rata temporis», haciéndose cargo cada una de ellas de la pensión resultante, pero en ningún caso sumadas todas ellas pueden superar la más elevada de las cuantías teóricas, calculada por las diversas entidades gestoras.

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