STS 109/2009, 26 de Febrero de 2009

Con fecha 10 de mayo de 1995 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil SHELL ESPAÑA S.A. contra la compañía mercantil PETROMAT S.L. y D. Franco solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. - Declare la validez parcial del CONTRATO de abanderamiento y compra en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990 y sus Anexos, que se ha acompañado como Anexo nº 2 a esta Demanda, declarándolo subsistente en su totalidad, con las siguientes salvedades:

   1. Se modifique la cláusula Sexta del mismo relativa a la duración del citado CONTRATO, de modo que el período de vigencia del CONTRATO sea de 10 años a partir de la fecha de entrada en funcionamiento de la Estación de Servicio, es decir, desde el 19 de Mayo de 1.991 al 19 de Mayo de 2.001, salvo que exista nuevo acuerdo o prórroga de las partes.

   2. Se modifique la cláusula Quinta del CONTRATO relativa al ámbito de la exclusividad de abastecimiento de productos, de forma que se refiera exclusivamente a combustibles y carburantes.

   3. Se modifique la cláusula Novena del CONTRATO relativa a la publicidad, en el sentido de que PETROMAT, S. L. pueda hacer publicidad en los lugares de la Estación de Servicio aptos para ello, de los lubricantes y productos afines que le suministren terceras empresas, en proporción a la porción que representen tales productos en el volumen de las ventas totales de la Estación de Servicio.

   4. Se modifique la cláusula Décima del CONTRATO, en el sentido de que las facultades de inspección de SHELL ESPAÑA, S.A. se entiendan referidas exclusivamente a los combustibles y carburantes, y a la verificación de las condiciones de seguridad, limpieza e higiene de la Estación de Servicio, y la observancia de los estándares generales de servicio.

   5. Se modifique uno de los Anexos al CONTRATO, en el sentido de que el Derecho de Preferente Adquisición otorgado por PETROMAT, S.L. a SHELL ESPAÑA, S.A., sobre todas las edificaciones, terrenos, equipos y enseres de la Estación de Servicio propiedad de PETROMAT, S.L., y su correlativa contraprestación, estén en vigor entre la fecha de entrada en funcionamiento de la Estación de Servicio, 19 de Mayo de 1.991, y la fecha de finalización del CONTRATO de abastecimiento y compra en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990, es decir, el 19 de Mayo de 2.001, salvo nuevo acuerdo o prórroga entre las partes del CONTRATO.

2. - Condene a PETROMAT, S.L. a cumplir todas y cada una de sus obligaciones frente a SHELL ESPAÑA, S.A. dimanantes del mencionado CONTRATO de abanderamiento y establecimiento en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990 con las modificaciones acordadas en virtud de lo solicitado en el punto 1 anterior, y en especial, su obligación de compra en exclusiva de combustibles y carburantes a SHELL ESPAÑA, S.A. en su período de vigencia, y por consiguiente, condene a PETROMAT, S.L. a no comprar combustibles y carburantes a ninguna persona física o jurídica distinta de SHELL ESPAÑA, S.A. para abastecer la Estación de Servicio PETROMAT, S.L. mientras el repetido CONTRATO esté en vigor; y que para el supuesto de que PETROMAT, S.L. no cumpla esta obligación de no hacer y/u optara por el resarcimiento de perjuicios a que se refiere el Artículo 925 LEC, se condene a PETROMAT, S.L. a pagar a SHELL ESPAÑA, S.A. los daños y perjuicios de este incumplimiento que se determinarán en la fase de prueba de este Procedimiento o en ejecución de Sentencia, sin que en ningún caso puedan ser inferiores a 160 Millones de Pesetas.

3. - Declare la validez parcial de la Póliza de Préstamo de 11 de Marzo de 1.991 que se acompaña como Anexo 24 a esta Demanda, declarándola subsistente en su totalidad a excepción de su plazo de vigencia, de forma que continúe vigente en iguales condiciones a las pactadas hasta el día de la finalización del CONTRATO de abanderamiento y abastecimiento en exclusiva de combustibles y carburante de 26 de Noviembre de 1.990, es decir, hasta el 19 de Mayo del 2.001, salvo nuevo acuerdo o prórroga de las partes, fecha en la que PETROMAT, S.L. deberá reembolsar a SHELL ESPAÑA, S.A. el principal e intereses pendientes de pago a esa fecha, y se condene solidariamente a PETROMAT, S. L. y a DON Franco a cumplir todas y cada una de sus obligaciones frente a SHELL ESPAÑA, S.A. dimanantes de la mencionada Póliza de Préstamo con las modificaciones indicadas, o subsidiariamente, se declare el enriquecimiento injusto de PETROMAT, S.L. por la reducción del plazo de vigencia del CONTRATO de abanderamiento y abastecimiento en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990 respecto de los términos de la citada Póliza de Préstamo, y en consecuencia, condene a PETROMAT, S.L. a pagar a SHELL ESPAÑA, S.A. el principal e intereses pendientes de pago correspondientes a la citada Póliza de Préstamo a la fecha de finalización del CONTRATO de abanderamiento y suministro en exclusiva de combustibles de 26 de Noviembre de 1.990, que se producirá el 19 de Mayo de 2.001, salvo nuevo acuerdo o prórroga de su duración, por las partes y por DON Franco.

4. - Se declare el enriquecimiento injusto de PETROMAT, S.L. por la reducción del plazo de vigencia del CONTRATO de abanderamiento y abastecimiento en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990, respecto de los equipos de recepción, almacenamiento y despacho al público de combustibles y carburantes, y en consecuencia, condene a PETROMAT, S.L. a pagar a SHELL ESPAÑA, S.A., a la finalización del CONTRATO de abanderamiento y compra en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990, que se producirá el 19 de Mayo de 2.001, salvo nuevo acuerdo o prórroga de las partes, la cantidad de 3.560.814 Pesetas, en concepto del importe no amortizado de los elementos de su propiedad no desmontables en la Estación de Servicio y en el supuesto de que la finalización del CONTRATO de abanderamiento y compra en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990, se produzca con posterioridad al 19 de Mayo del año 2.001, el importe no amortizado de los citados elementos de su propiedad no desmontables en la Estación de Servicio, a esa fecha y condene a PETROMAT a que devuelva a la finalización del Contrato a SHELL, los elementos desmontables de su propiedad en la Estación.

5. - Se declare que PETROMAT, S.L. ha incumplido en repetidas ocasiones y de forma dolosa su obligación de compra en exclusiva de combustibles y carburantes para abastecer la Estación de Servicio PETROMAT, S.L. frente a SHELL ESPAÑA, S.A. de conformidad con lo dispuesto en el CONTRATO de abanderamiento y abastecimiento en exclusiva de combustibles y carburantes de 26 de Noviembre de 1.990, por haber adquirido de terceros suministradores combustibles y carburantes durante la vigencia del CONTRATO, y por consiguiente condene a PETROMAT, S.L. a pagar, en concepto de daños y perjuicios a SHELL ESPAÑA, S.A. el daño emergente y el lucro cesante sufrido por SHELL ESPAÑA, S.A. por dichos incumplimiento, cuyo importe exacto se determinará en la fase de prueba del presente Procedimiento, o subsidiariamente, cuyo importe se fijará en ejecución de Sentencia, pero sin que este importe, en ningún caso, pueda ser inferior a los 45 Millones de Pesetas.

6. - Se impongan a PETROMAT, S.L. las costas de este procedimiento."

   Subsidiariamente, para el caso de considerarse procedente la nulidad del contrato se interesaba "dicte Sentencia por la que declare la nulidad del CONTRATO de abanderamiento y abastecimiento en exclusiva de 26 de Noviembre de 1.990 y sus Anexos, que se acompaña a la presente Demanda como Anexo n° 2, y de la Póliza de Préstamo de 11 de Marzo de 1.991 acompañada a esta Demanda como Anexo n° 24, y, en consecuencia:

1. - Condene solidariamente a PETROMAT, S.L. y a Franco a reembolsar a SHELL ESPAÑA, S.A. el principal del préstamo que asciende a 110 Millones de Pesetas más los intereses legales hasta su efectivo pago de 34.169.028 Pesetas desde el 17.03.91, de 1.067.569 Pesetas desde el 29.04.91, de 16.470.924 Pesetas desde el 17.05.91, de 15.959.804 Pesetas desde el 03.07.91, de 17.361.054 Pesetas desde el 01.08.91, de 21.107.186 Pesetas desde el 16.08.91 y de 3.864.435 Pesetas desde el 27.09.91 y además condene a PETROMAT, S.L. a pagar a SHELL ESPAÑA, S.A., las cantidades invertidas por SHELL ESPAÑA, S.A. en el equipo de recepción, almacenamiento y despacho al público de combustibles y carburantes en la Estación de Servicio, que ascienden a 11.088.500 Pesetas en cuanto a los elementos no desmontables, más los intereses legales de esta cantidad desde el 19 de Mayo de 1.991 hasta su efectivo pago.

2. - Condene a PETROMAT, S.L. a pagar a SHELL ESPAÑA, S.A. las cantidades pagadas por SHELL ESPAÑA, S.A. a PETROMAT, S.L. como precio del derecho de adquisición preferente de los elementos de la Estación de Servicio y los correspondientes intereses legales hasta la fecha de su efectivo pago, es decir, a pagar 31.799.958 Pesetas, más los intereses legales de 10.724.326 Pesetas desde el 19.05.92, más los intereses legales de 10.537.816 Pesetas desde el 19.05.93, más los intereses legales de 10.537.816 Pesetas desde el 19.05.94.

3. - Condene a PETROMAT, S.L. a que devuelva a SHELL ESPAÑA, S.A. los elementos desmontables de su propiedad en la Estación.

4. - Condene a SHELL ESPAÑA, S.A. a pagar a PETROMAT, S.L. la parte del principal e intereses del préstamo abonados hasta la fecha, es decir, a pagar 28.192.146 Pesetas y los intereses legales que correspondan hasta su efectivo pago.

5. - Condene a PETROMAT, S.L. al pago de las costas del juicio."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, dando lugar a los autos nº 431/95 de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda negando la legitimación pasiva de D. Franco, oponiéndose en cualquier caso en el fondo y solicitando la absolución de ambos. Además, formularon reconvención solicitando se dictara sentencia por la que se declarase:

"1 °.- La nulidad total del contrato de suministro y exclusiva, suscrito entre la actora y PETROMAT S.L.

2. - La obligación de indemnizar a PETROMAT S.L. por parte de SHELL ESPAÑA S.A. por el no ofrecimiento de los precios de los carburantes en las condiciones de mercado, durante todo el periodo en que mi representada se suministró de SHELL, estableciendo la cuantía en ejecución de Sentencia.

3. - La obligación de indemnizar a PETROMAT S.L. por parte de SHELL ESPAÑA S.A., por el enriquecimiento injusto derivado de la venta de los carburantes a temperaturas distintas a las legalmente exigibles.

4. - La obligación de indemnizar a PETROMAT S.L. por parte de SHELL ESPAÑA S.A., por la competencia desleal realizada por ésta al vender carburantes a terceros a precios inferiores a los que ofertaba a mi representada.

Todo ello con expresa condena en costas por su manifiesta mala fe y temeridad, ya que SHELL ESPAÑA S.A. era conocedora de la nulidad del contrato y a pesar de ello solicita la ejecución del contrato."

Presentado escrito de réplica por la actora-reconvenida reiterando su demanda inicial y solicitando la desestimación de la reconvención con imposición de costas a la parte demandada-reconviniente, presentado por ésta escrito de dúplica ratificando las peticiones de su demanda reconvencional, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2000 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por SHELL ESPAÑA S.L. contra PETROMAT S.L., y D. Franco, debo realizar los siguientes pronunciamientos:

. Que debo declarar y declaro la nulidad del contrato de abanderamiento y compra en exclusiva de combustibles y carburantes de fecha 26 de noviembre de 1990 y sus anexos, así como el contrato de préstamo de fecha 11 de marzo de 1991.

. Que debo condenar y condeno, en consecuencia solidariamente a los demandados a reembolsar al actor el principal del préstamo que asciende a la cantidad de 110.000.000 ptas. más los intereses legales hasta su efectivo pago de 34.169.028 ptas. desde el día 13 de marzo de 1991, de 1.067.569 ptas. desde el 29 de abril de 1991, de 16.470.924 ptas. desde 17 de mayo de 1991, de 155.959.804 ptas desde el día 3 de julio de 199, de 17.361.054 ptas desde el día 1 de agosto de 1991, de 21.107.186 ptas. desde el 16 de agosto de 1991 y de 3.864.435 ptas desde el 27 de septiembre de 1991.

. Que debo condenar y condeno a PETROMAT S.L. a pagar a la actora las cantidades invertidas por SHELL ESPAÑA S.A. en el equipo de recepción, almacenamiento y despacho al público de combustibles y carburantes en la estación de servicio que ascienden a 11.088.500 ptas. en cuanto a los elementos no desmontables más los intereses legales de esa cantidad desde el 19 de mayo de 1991 hasta su efectivo pago.

. Que debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora las cantidades pagadas por SHELL ESPAÑA S.A. como precio del derecho de adquisición preferente de los elementos de la estación de servicio y los correspondientes intereses legales hasta la fecha de su efectivo pago es decir a pagar 31.799.954 ptas. más los intereses legales de 10.724.326 ptas desde 19 de mayo de 1992, más los intereses legales de 10.537.816 ptas desde el 19 de mayo de 1993, más los intereses legales de 10.537.816 ptas. desde el 19 de mayo de 1994.

. Que debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de los elementos desmontables propiedad de SHELL ESPAÑA S.A., de la estación de servicio.

. Que debo condenar y condeno a SHELL ESPAÑA S.A. a pagar a PETROMAT S.L. la parte de principal e intereses del préstamo abonados hasta la fecha es decir a pagar la cantidad de 28.192.146 ptas. y los intereses legales que correspondan hasta su efectivo pago.

. Que estimando como estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por PETROMAT S.L. y D. Franco contra SHELL ESPAÑA S.A., debo declarar y declaro la nulidad total del contrato de suministro y exclusiva suscrito entre la actora y PETROMAT S.A., absolviendo a la actora reconvenida del resto de los pedimentos contenidos en la reconvención.

Todos los pronunciamientos anteriores sin realizar pronunciamiento expreso respecto a las costas causadas por la demanda principal así como la reconvencional".

Interpuesto por la parte demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 51/03 de la Sección Octava ter de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2003 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la misma parte demandada-reconviniente contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado, y a continuación dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal, al amparo del art. 477.2-2º LEC de 2000, articulándolo en dos motivos: el primero por infracción del art. 1303 CC y jurisprudencia que lo interpreta y el segundo por infracción de los arts. 1254, 1261 y 1303 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre los mismos en relación con la nulidad de los contratos.

Personadas ambas partes ante esta Sala por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento y admitido el recurso por auto de 17 de julio de 2007, la parte recurrida presentó escrito de oposición al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 19 de diciembre de 2008 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN,

El litigio causante de este recurso de casación versa sobre las consecuencias civiles de la incompatibilidad con el Derecho comunitario, declarada por resolución de 15 de julio de 1994 de la Comisión de las Comunidades Europeas, Dirección General IV de la Competencia, de un contrato de abanderamiento y compra en exclusiva de combustibles y carburantes celebrado el 26 de noviembre de 1990 entre la compañía mercantil inicialmente demandante, la abastecedora SHELL ESPAÑA S.A., y la compañía mercantil PETROMAT S.L., explotadora de la estación de servicio, contra la que aquella dirigió su demanda aunque formulando pretensiones también contra el garante solidario de un préstamo de dinero hecho por la compañía actora a la compañía demandada.

Interesada principalmente en la demanda inicial la declaración de validez parcial del contrato, que se entendería subsistente con determinadas salvedades especialmente relativas a su duración y al ámbito de exclusividad, o subsidiariamente su nulidad con restitución recíproca de prestaciones, los demandados reconvinieron proponiendo también la nulidad del contrato pero con unos efectos diferentes de los pretendidos por la demandante inicial, a la que reprochaban un enriquecimiento injusto por diversas razones.

La sentencia de primera instancia, estimando la demanda inicial y declarando estimar en parte también la reconvención por cuanto acogía su petición de declaración de nulidad del contrato, condenó a ambos demandados-reconvinientes a reembolsar a la actora-reconvenida el principal del referido préstamo (110 millones de ptas.), más sus intereses legales según cantidades y periodos, y, ya únicamente a PETROMAT, a pagar a la actora-reconvenida las cantidades invertidas en el equipamiento de la estación de servicio y las pagadas por SHELL como precio de un derecho de adquisición preferente de los elementos de la estación de servicio, así como a devolver a SHELL los elementos desmontables de la estación de servicio que pertenecían a esa misma actora-reconvenida, la cual era condenada, a su vez, a devolver a PETROMAT la parte de principal e intereses del préstamo abonados hasta ese momento.

Interpuesto recurso de apelación por los demandados-reconvinientes, el tribunal de segunda instancia lo desestimó íntegramente, y contra su fallo recurren aquéllos en casación, al amparo del art. 477.2-2º LEC de 2000, mediante dos motivos que pretenden, el primero, la condena de la actora-reconvenida a devolver a PETROMAT la suma de 101.305.884 ptas., más intereses, como consecuencia del sobreprecio aplicado en el suministro de carburantes mientras el contrato estuvo en ejecución; y el segundo, la revocación de la sentencia impugnada en cuanto acuerda que PETROMAT pague a SHELL las cantidades que ésta abonó en su día como precio del derecho de adquisición preferente del terreno y los elementos de la estación de servicio.

El primer motivo del recurso se funda en infracción del art. 1303 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta porque, en opinión de la parte recurrente, la sentencia impugnada no habría tenido en cuenta el enriquecimiento injusto de la actora- reconvenida, elemento atendible según las sentencias que se citan sobre el art. 1303 CC, al haber estado vendiendo los carburantes a PETROMAT, mientras el contrato se ejecutó, "no al mejor precio del mercado sino a un precio de acuerdo con la financiación que le había facilitado", de suerte que, debiendo cifrarse ese sobreprecio en 12'34 ptas./litro, como mínimo, y como quiera que PETROMAT tiene que reembolsar el préstamo, SHELL habría de pagarle a su vez la cantidad de 101.305.884 ptas., resultado de multiplicar 12'34 ptas. por los 8.209.553 litros de carburante suministrados.

Así planteado, el motivo no puede prosperar debido a las siguientes razones:

1. - Aunque en su alegato la parte recurrente quiera adelantarse a cualquier posible objeción por planteamiento de una cuestión nueva aduciendo, contra lo razonado por el tribunal sentenciador, que lo planteado por ella en apelación no fue más que la aplicación del art. 1303 CC en orden a la restitución recíproca de las prestaciones, lo cierto y verdad es que lo solicitado por la misma parte en su reconvención fue una indemnización por no ofrecer SHELL los precios de los carburantes en las condiciones de mercado, y como fundamento de tal indemnización no se citó el art. 1303 CC ; luego, en apelación, lo interesado no fue ya esa indemnización, sino la restitución por ella de los carburantes suministrados y la restitución por SHELL del precio con sus frutos, planteamiento que fue considerado nuevo en la segunda instancia y que el tribunal sentenciador rechazó, además, porque la razón de la nulidad del contrato no autorizaba a extender los efectos anulatorios "a cada una de las operaciones mercantiles a las que dio lugar", por exceder "con mucho el ámbito de la nulidad declarada"; y ahora, en casación, la misma parte replantea la cuestión pero desde la perspectiva de la jurisprudencia de esta Sala sobre la prohibición del enriquecimiento injusto como elemento interpretativo del art. 1303 CC. Bien claramente se advierte, pues, que lo planteado es una cuestión nueva, inadmisible en casación, porque el tribunal de apelación no ha podido pronunciarse al respecto y tampoco, por tanto, cometer la infracción denunciada, a lo que se une que también en apelación el problema se planteó como cuestión nueva en relación con lo solicitado en la reconvención, todo lo cual supone una novedad reduplicada que redunda en la desestimación del motivo.

2. - Además, la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles. En suma, lo pretendido por la parte recurrente en este motivo podría ser tal vez atendible si la estación de servicio no hubiera llegado a entrar en funcionamiento y todo se redujera al reembolso del préstamo y a la devolución del carburante suministrado a cambio del precio pagado por él, pero no cuando el carburante suministrado se ha revendido a los consumidores finales durante años bajo el abanderamiento de la actora-reconvenida y, por tanto, ejerciendo la titular de la estación de servicio su negocio o actividad mercantil, pues una coherencia total con su planteamiento extremo comportaría que ella tuviera que restituir al abastecedor no sólo el mismo volumen de carburante suministrado durante esos años sino también la ganancia obtenida en su reventa.

El segundo y último motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1254, 1261 y 1303 CC, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de los contratos, y lo pretendido mediante el mismo es que la declaración de nulidad no se extienda al contrato de opción de compra por el que se reconoció a la actora-reconvenida SHELL un derecho de adquisición preferente sobre todas las edificaciones, terrenos, equipos y enseres propiedad de la recurrente PETROMAT, lo que en definitiva conduciría a dejar sin efecto su condena a devolver a SHELL las cantidades que ésta pagó por tal derecho de adquisición preferente.

Como argumentos se aducen, en primer lugar, que el contrato de opción de compra era autónomo respecto del abanderamiento y suministro en exclusiva de carburante; en segundo lugar, que la existencia del derecho de adquisición preferente dificultó la venta de la estación de servicio por PETROMAT a un tercero y, además, determinó que el precio fuera inferior al de mercado; y en tercer lugar, que la actora-reconvenida tuvo la oportunidad de ejercitar ese derecho de adquisición preferente antes de la declaración de nulidad y sin embargo no lo ejercitó.

Pues bien, tampoco este segundo motivo puede ser estimado, porque amén de no citarse ni una sola sentencia como representativa de la jurisprudencia que se dice infringida y de formularse en realidad una impugnación encubierta de la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador sin citar como infringido ninguno de los artículos 1281 a 1289 CC, optando en cambio la parte recurrente por citar otros que poca o ninguna relación guardan con la cuestión materialmente planteada, lo cierto y verdad es, en primer lugar, que el derecho de adquisición preferente se incorporó al contrato de abanderamiento mediante un anexo que, como tal anexo y por definición, no puede considerarse independiente del contrato principal; en segundo lugar, porque las dificultades y menor precio de la venta de la estación de servicio a un tercero se dan por sentados sin más, como algo evidente que sin embargo habría exigido su correspondiente declaración como hecho probado; y en tercer lugar, porque si bien es cierto que la venta a un tercero se hizo antes de la declaración judicial de nulidad del contrato, no lo es menos que fue posterior a la resolución de la Comisión europea, por lo que el interés de la actora-reconvenida en el ejercicio de su derecho de adquisición preferente forzosamente tenía que resultar afectado, disminuido o incluso eliminado por aquella decisión, que necesariamente imponía un nuevo acuerdo entre las partes o la nulidad civil del contrato.

En consecuencia procede, conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000, desestimar el recurso, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.