SAP Pontevedra 209/2015, 4 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2015:1143 |
| Número de Recurso | 216/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 209/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00209/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 216/15
Asunto: ORDINARIO 336/14
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.209
En Pontevedra a cuatro de junio de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 336/14, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 216/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Gabriel, representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. JULIA ALVAREZ MARTÍN, y como parte apelado-demandado: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN CAMPOS BAZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 28 enero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Fernández Nazar, en nombre y representación de D. Gabriel, contra NCG BANCO SA, (en la actualidad ABANCA SA), Y DEBO DECLARAR la nulidad por abusiva la cláusula suelo que figura en la estipulación Tercera Bis punto 1 y 4 cuando dice "(...) no podrá exceder del 9,75% ni ser inferior al 3,25% (...)", subsistiendo el resto de la cláusula 1 y 4 en lo no referido a cláusula suelo. DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad financiera demandada NCG BANCO SA (ABANCA SA) a pasar por dicha declaración de nulidad. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a NCG BANCO SA (ABANCA, SA) de los restantes pedimentos deducidos en su contra en la demanda no habiendo lugar a la retroactividad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula declarada nula.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gabriel, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo cuestionada que figura como estipulación tercera bis) del contrato de préstamo concertado entre las partes el 5 marzo 2007, pero absolviendo a la entidad financiera de la devolución de cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de celebración del contrato.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora argumentando en contra la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 9 mayo 2013 que estableció la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de esta cláusula.
Por lo tanto, la cuestión relevante a resolver en esta alzada es el pronunciamiento de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo tal y como ha sido declarada. Es decir, si la declaración de nulidad tiene, o no, efectos retroactivos. Sobre esta cuestión, objeto de discusión aún en la actualidad y con pronunciamientos contradictorios en las distintas Audiencias Provinciales, este Tribunal se ha inclinado por la no producción de efectos retroactivos, siguiendo así lo establecido por el TS en su sentencia de Pleno de 9 mayo 2013 .
Por lo que se refiere propiamente a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, objeto, como se ha dicho, de controversia doctrinal y en la jurisprudencia menor, ha sido ya resuelta por este órgano de apelación en el sentido expuesto por el Juzgador "a quo", en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013, SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones.
Así, en el Auto dictado por esta Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013, y, más recientemente, en las Sentencias de esta misma Sección 1ª de 13 de febrero, 26 de febrero, 6 de marzo, 19 de marzo y 9 de abril de 2014, tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013 con el razonamiento que se reitera a continuación.
" La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil, pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico general. Más en concreto, las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad del contrato son las siguientes:
"
-
Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas".
Esta Sala no encuentra razones para sostener que los consumidores afectados por la sentencia del TS no puedan reclamar las cantidades abonadas con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo y sí puedan hacerlo el resto de los que litiguen en procesos posteriores. Hacemos notar que no se está en la alternativa de aplicar o excepcionar la regla general. Se está proponiendo una aplicación singular de la nulidad del negocio jurídico a un supuesto excepcional, tan excepcional que resultaba claramente impensable en la época en la que el Código Civil fue redactado, al deber de operarse con parámetros de interpretación jurídica que, con origen en las últimas décadas del pasado siglo, no dejan de resultar cambiantes e inseguros. La referencia global a la jurisprudencia comunitaria sobre la cuestión entendemos que libera de mayor esfuerzo argumental.
La interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 reconocía que la regla admite excepciones y que está pensada fundamentalmente para el contrato de compraventa: "... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que...
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