SAP Pontevedra 324/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:2151 |
| Número de Recurso | 374/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 324/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00324/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 374/14
Asunto: ORDINARIO 285/13
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.324
En Pontevedra a nueve de octubre de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 285/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 374/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Humberto, representado por el Procurador D. RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA PILAR DIEZ LOPEZ, y como parte apelado-demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, y asistido por el Letrado D. ALFONSO ESPADA MENDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 abril 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Fernández Fernández, en nombre y representación de D. Humberto, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA y se realizan los siguientes pronunciamientos:
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-DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación, esto es de la cláusula suelo, descrita en el punto 3.3 de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2007) con número de protocolo 1041-07 formalizados ante el Notario D. Francisco Fernández Iñigo, y CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a pasar por dicha declaración de nulidad y CONDENO a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante.
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-NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD de la cláusula suelo contenida en el punto 3.3 de la escritura de 26 de junio de 2009, ABSOLVIENDO a la demandada.
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-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad bancaria de la petición de declaración de mala fe.
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-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA de la condena de restitución de todas las cantidades cobradas de más y de las cantidades (indemnización) solicitadas en el suplico de la demanda. No ha lugar a la retroactividad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula declarada nula.
La estimación parcial de la demanda conlleva la imposición a la demandada del abono de los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos más los intereses por mora, desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago de la misma.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Humberto, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Las cuestiones a dilucidar en esta alzada se centran, esencialmente, en la no declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 26 de junio 2009, así como los efectos de la declaración de nulidad de esta cláusula y de la que sí ha sido anulada respecto de la novación del otro contrato de préstamo hipotecario objeto de este proceso, de fecha 17 julio 2007.
En relación con la primera cuestión, la sentencia de instancia considera que se ha cumplido tanto el control de incorporación como el control de transparencia de la cláusula suelo, en cuanto su entendimiento como condición general de la contratación. Si bien no existe controversia sobre el primer control, la sentencia de instancia entiende que se cumple también el control de transparencia atendiendo a las advertencias especiales que constan en la escritura pública, bajo la fe del Sr. Notario, en cuanto a que expresamente hace constar que la parte prestataria tuvo derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en la notaria durante el plazo reglamentario, que no existen discrepancias con la oferta vinculante y que se ha establecido un límite mínimo, y no máximo, a las variaciones del tipo de interés.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte apelante al considerar que, al igual que respecto de la otra cláusula suelo declarada nula, tampoco en este caso supera el control de transparencia pues no ha existido una explicación, una información real de las circunstancias y consecuencias de la aplicación de esa cláusula al interés variable, como precisamente apreció la juzgadora respecto de la otra cláusula suelo integrada en el contrato del año 2007.
Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato)....En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, y 7 LCGC-" (n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-.
La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.
Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia . Como señala el artículo 80.1 TRLCU "(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
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Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".
Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.
En resumen:
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Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la ...
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