SAP Pontevedra 44/2015, 6 de Febrero de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2015:232 |
| Número de Recurso | 477/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 44/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00044/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 477/14
Asunto: ORDINARIO 324/13
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.44
En Pontevedra a seis de febrero de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 324/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 477/14, en los que aparece como parte apelantedemandante: D. Vidal, representado por el Procurador D. MARTA ROBES CABALEIRO, y asistido por el Letrado D. Vidal, y como parte apelado-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. FATIMA PORTABALES BARROS, y asistido por el Letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 25 abril 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Robés en la representación acreditada, DECLARO NULA, en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 7-7-06 la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable -cláusula suelo-, con efectos 9 de mayo de 2013, CONDENANDO a Novagalicia Banco SA a eliminar dicha condición del préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto la demanda, ABSOLVIENDO al demandado de los demás pedimentos contra el mismo formulados, sin expresa imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Vidal, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida concretamente a la denominada cláusula suelo que figura en la cláusula tercera bis, letra e) de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 7 de julio de 2006, 2008, que establece que en ningún caso el interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12%, ni inferior al 3,75%, a pesar de creer concertado un préstamo a interés variable en función del EURIBOR. La sentencia declara la nulidad de la cláusula con efectos a partir del 9 de mayo del 2013 y, por lo tanto, sin devolución de los pagos efectuados con anterioridad a dicha fecha.
Es precisamente este pronunciamiento de irretroactividad y no restitución de cantidades ya devengadas hasta el 9 de mayo de 2013 contra el único que se interpone recurso de apelación, si bien por diversos motivos.
La parte demandante articula el recurso de apelación sobre los siguientes motivos: primero, se interesa la nulidad de la sentencia por infracción procesal por falta de congruencia y motivación, al no haber examinado, ni resuelto, sobre tres de las cuatro causas de nulidad alegadas, o, en otras palabras, habiéndose instado una misma acción de nulidad con base en cuatro causas o dos causas en tres versiones (" 1ª abusividad en tres de sus versiones legales -falta de información, desproporción y falta de transparencia, ex LGDCU y Directiva de la UE 93/13 así como 2ª nulidad por error en la formación del consentimiento ex artículo 1261 y concordantes del CC "), únicamente abordó la tercera causa, obviando igualmente pronunciarse sobre el apartado 2º del suplico de la demanda, alusivo a la sustancia del resto de cláusulas del contrato; así como por no declarar expresamente la subsistencia del resto de las cláusulas contenidas en el contrato, infringiendo lo dispuesto en el art. 83 LGDCU ; segundo, infracción de los arts. 82 y ss. LGDCU, en relación con la Directiva 93/13, al ser la cláusula totalmente abusiva por falta de reciprocidad y desproporción, aludiendo también a la nulidad por inobservancia de las exigencias reglamentarias de información establecidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de; tercero, propone también como motivo de impugnación la infracción del art. 1261 CC y concordantes respecto de la nulidad por error en la formación del consentimiento en relación a la carga de la prueba respecto del deber de información; cuarto, error por omisión en la aplicación interpretativa del derecho, nulidad estructural, doctrina de esta Audiencia Provincial que define la diferencia entre nulidad estructural y funcional; quinto, error en la aplicación del derecho, infracción de los arts. 9, 14 y 117.1 de la Constitución y art. 1 CC, respecto a la aplicación de la ley como fuente del derecho, el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, infracción del principio de igualdad ante la ley con error patente respecto al beneficiario del enriquecimiento injusto y el perjudicado por el mismo como interés necesario a proteger por el órgano judicial (sic); sexto, error patente por infracción de la LGDCU en relación con los efectos de la nulidad establecidos en el art. 1303 CC respecto a la restitución in natura, infracción del principio de igualdad de ley la seguridad jurídica con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error patente al generar duda o laguna legal por razones generales ajenas al proceso donde no la hay (sic); séptimo, error en la aplicación del derecho por infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE posterior a la STS de 9 de mayo de 2013, espíritu de la LGDC, imposibilidad del juez nacional de omitir los efectos en el tiempo de la nulidad de cláusula abusiva en perjuicio del consumidor y consulta vinculante del Abogado General de fecha 12 de febrero de 2014; octavo, enriquecimiento injusto con desigualdad de ley, infracción del art. 7 CC en relación exposición de motivos LGDCU, art. 1895 y concordantes del CC, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; noveno, subsidiariamente, infracción de lo establecido en el art. 218 LEC, restitución y cuantificación de las cantidades indebidamente cobradas por la demanda desde el 9 de mayo de 2013.
Como ya hemos señalado en resolución anterior ante recursos redactados por el mismo letrado, la lectura de los argumentos empleados por el recurrente pone de relieve que, junto a razonamientos jurídicos, se contienen excursos, e incluso descalificaciones, ajenas al ámbito propio no ya del recurso de apelación sino del ordenado debate forense y en los que la Sala, cuya labor se circunscribe en garantizar la adecuación a derecho de la resolución recurrida, no va a entrar.
De igual modo, lo deslavazado de los argumentos del recurso, repetidos en múltiples ocasiones, pretendiendo una independencia argumental realmente inexistente, obligan a centrarse en los motivos esenciales encaminados, como declara al principio del recurso, a combatir el único pronunciamiento que se recurre: la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
La incongruencia omisiva. Una acción principal y una acción subsidiaria, o una acción basada en cuatro causas. El concepto de abusividad.
Los diversos motivos que se aducen en el recurso de apelación pueden reconducirse a tres preguntas: en primer lugar, cuál es el planteamiento formulado por la parte demandante, es decir, si ejercitó una acción principal de nulidad de la cláusula suelo por abusiva y, subsidiariamente, una acción de nulidad por vicio del consentimiento, como sostiene la sentencia, o una acción de nulidad al amparo de diversas causas, una de las cuales es el error como vicio del consentimiento, como alega la parte recurrente; en este último caso, el interrogante se reconduce a dilucidar si basta con la estimación de alguna o algunas de las causas para extraer las consecuencias oportunas o, por el contrario, los efectos varían en función de que concurran una o varias causas, lo que obligaría a analizar todas y cada una de ellas; y, finalmente, se trataría de determinar cuáles son dichos efectos.
De la redacción de la demanda y del propio recurso de apelación se deduce que la parte apelante ejercita dos acciones, la acción de nulidad por abusiva y la acción de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento, y, dado que no se precisó en la demanda ni en la audiencia previa el orden de su ejercicio, el Juzgador las tuvo por ejercitadas como principal y subsidiaria.
Por tanto, una vez analizada y estimada la acción formulada con carácter principal, carecía de sentido entrar a examinar la acción planteada subsidiariamente, esto es, para el solo evento de que la principal no se estimase fundada (cfr. arts. 71.4 y 399.5 LEC ).
Ciertamente, a modo de paréntesis, cabría plantear que, en el fondo, también se ejercita una tercera acción, fundada en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y tendente a que se declare la no incorporación de la cláusula por vulnerar los requisitos de transparencia contemplados en los citados preceptos, en relación con las exigencias contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. No obstante, las partes obvian cualquier referencia a este extremo y abordan la cuestión en el marco de la abusividad, por lo...
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