STS, 12 de Febrero de 2008

Por escrito de 6 de febrero de 2004, don Simón, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución presunta que desestimó el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 26 de junio de 2003 del Secretario de Estado de Educación y Universidades, dictada por delegación de la Ministra de Educación, Cultura y Deporte, desestimatoria de la solicitud de concesión del título de Médico Especialista en Medicina Interna, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por Sentencia de 12 de enero de 2007, cuyo fallo es del siguiente tenor: : "PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 180/2004, promovido por D. Simón, representado por la Procuradora Dª. AURORA GÓMEZ-VILLABOA Y MANDRI y asistido por el Letrado D. CRISTOBAL PEDRÓS CARRETERO, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Secretario de Estado de Educación y Universidades, dictada por delegación de la Ministra de Educación, Cultura y Deporte, de fecha 26 de junio de 2003, que deniega al recurrente el título de Médico Especialista en Medicina Interna, por considerar la referida desestimación presunta ajustada a Derecho."

Una vez notificada la sentencia, la parte recurrente manifiesta su intención de interponer recurso de casación, acordando la Sala sentenciadora tener por preparado el citado recurso, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recuso de casación, la parte recurrente interesa se dicte sentencia y " 1º.- Estime el recurso de casación por todos o algunos de los motivos aducidos, casando la sentencia de instancia (...). 2º.- En consecuencia resuelva lo siguiente: 2.1 Con carácter principal, en virtud de haber estimado el primero de los motivos de casación y al amparo del artículo 95.2.c ) LJCA, mande reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, ordenando a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que acuerde practicar las pruebas cuya denegación fundamentan dicho motivo de casación. 2.2. Subsidiariamente, por estimar cualquiera de los restantes motivos de casación y al amparo del artículo 95.2.d) LJCA, resuelva otorgar a D. Simón título de Médico Especialista en Medicina Interna al amparo del Real Decreto 1497/1999. 3º - Imponga a la Administración General del Estado la costas derivadas del proceso en la instancia, procediendo de conformidad a la Ley Procesal respecto a las generadas por este recurso".

Para ello se basa en cinco motivos de casación, el primero de ellos, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 24 de la Constitución; el segundo de ellos, también con base en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se desdobla en varios subapartados, denunciando en ellos la infracción de los artículos 54 de la Ley Reguladora del Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) y del apartado tercero letras b. y c. y apartado cuarto y Anexo de la resolución de 14 de mayo de 2001, en los que denuncia la existencia de vicios independientes generadores de indefensión en la recurrente, vulnerándose por ello el artículo 24 de la Constitución Española. El tercer motivo casacional se apoya esta vez en la letra d) del artículo 88.1, por vulneración del artículo 37.7 de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 24 de la Carta Magna. En el cuarto motivo de casación, que también se ampara en el artículo 88.1.d) de la Ley de ritos, se considera infringido por la sentencia de instancia el artículo 3 del Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre y, finalmente, el último motivo, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 43 LRJAP-PAC.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su inadmisión y, subsidiariamente su desestimación por las razones que expone.

Por providencia 23 de enero de 2008, se señaló para votación y fallo el día cinco de febrero del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, desestimatoria de la solicitud de concesión del título de Médico Especialista en Medicina Interna, refiriendo entre otros, en sus Fundamentos de Derecho Tercero a Octavo, lo siguiente:

"TERCERO.- Partiendo de lo expresado en el fundamento de derecho anterior, examinaremos seguidamente las alegaciones expresadas por el recurrente en su demanda, comenzando, por razones metodológicas, con aquella relativa al reconocimiento de la especialidad médica solicitada por silencio administrativo. Y con relación a la expresada alegación debemos advertir, que la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992 ), introdujo importantes modificaciones en la regulación del silencio administrativo. Probablemente por la trascendencia de dichas novedades, el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera de la referida Ley 4/1999 impuso al Gobierno la obligación de adaptar, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio establecido por la nueva Ley, y entre tanto se llevaba a cabo la citada adaptación, el apartado tercero de la Disposición Transitoria Primera de la misma Ley 4/1999 previno que conservaría su validez el sentido del silencio administrativo establecido en aquellas normas. Dicha adaptación se llevó a cabo en la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (posteriormente modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y por el apartado 1º a) de la Disposición Derogatoria Primera de Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), cuyo apartado segundo establece que, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 de la Disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, es decir, darán lugar a la aplicación del silencio administrativo negativo. Pues bien, entre los procedimientos incluidos en el referido anexo, se encuentran los relativos a "expedición, renovación, revalidación, homologación, convalidación y reconocimiento de títulos, diplomas, licencias y certificados académicos o profesionales". En todo caso, y al margen de la aplicación al supuesto enjuiciado de la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000, la obtención del título de médico especialista por el procedimiento establecido en el Real Decreto 1497/1999 se encontraba condicionada a la participación, y superación, del procedimiento selectivo previsto en las normas que lo convocaban, por lo que en ningún caso operaba la técnica del silencio positivo del artículo 43 de la ley 30/92 para la obtención de la especialidad, ya que el referido instituto se refiere a las solicitudes o peticiones de derechos y no a la participación en procedimientos como el presente, donde la obtención del título se somete a la justificación de los méritos y capacidades exigidos. De esta forma, el incumplimiento de los plazos por parte de la Administración en supuestos como el enjuiciado no tiene otro efecto que el previsto en el art. 63.3 de la propia Ley 30/92, sin que pueda conllevar el entender superadas las pruebas necesarias para el reconocimiento de la especialidad, superación que necesariamente depende de la realización de las mismas y la expresa calificación de apto por el Tribunal encargado de su valoración. CUARTO.- Sentado lo anterior, nos referiremos seguidamente a aquellas alegaciones del recurrente atinentes a las calificaciones asignadas por el Tribunal a las distintas partes de su ejercicio. Los argumentos recogidos en la demanda sobre este particular pueden sistematizarse de la siguiente forma: 1º) teniendo en cuenta los criterios reglados de la convocatoria y de acuerdo con el dictamen pericial que se acompaña con la demanda, la puntuación obtenida por el recurrente en el ejercicio tipo test debió ser de 6,6459 puntos, en vez de los 4,575 puntos asignados por el Tribunal; 2º) La calificación de los tres casos prácticos desarrollado por la recurrente, también según los criterios reglados de la convocatoria y el dictamen que se acompaña con la demanda, debió ser de 11,44 puntos, en vez del único punto asignado por el Tribunal; y 3) la valoración del currículum formativo y profesional del recurrente, aplicando analógicamente el baremo prevenido en la Ley 16/2001, único existente respecto del personal sanitario y previsto para un procedimiento muy similar al enjuiciado, debió ser de 20 puntos por el ejercicio profesional y 12,197 puntos por la formación, es decir, una puntuación total de 32,197 puntos, puntuación superior, junto con la del primer ejercicio, a los 50 puntos exigidos por la convocatoria para acceder a la especialidad. El referido planteamiento no puede ser admitido por la Sala. En efecto, en primer lugar debemos recordar, que el principio de fiscalización plena de la actividad administrativa por los Tribunales está sujeto a diversos matices. Entre ellos, como ha tenido la oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional, la "discrecionalidad técnica" de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan. En estos supuestos debe partirse de "una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación", presunción "iuris tantum" que sólo puede desvirtuarse "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado", entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (SSTC 353/93, 34/1995, 73/1998 y 40/1999 ). De lo anterior resulta, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto (SSTS de 14 de julio de 2000 y 10 de octubre de 2000, entre otras). La discrecionalidad técnica debe extenderse a toda la actividad del Tribunal u Órgano de Selección de la Administración que, por fundarse en presupuestos técnicos, escapen al conocimiento del órgano judicial. QUINTO.- Partiendo de lo expresado en el fundamento de derecho anterior, conviene igualmente tener en cuenta que, según el apartado Tercero de la Resolución de 14 de mayo de 2001, en el procedimiento selectivo que enjuiciamos correspondía al Tribunal elaborar los cuestionarios de la primera y de la segunda parte de la prueba teórico-práctica, sujetándose a las previsiones exigidas por el citado apartado, según el cual, los cuestionarios deberían ser explícitos y claros y tener una respuesta válida, fiable y practicable en el contexto profesional de que se tratara. Con relación a la primera parte del ejercicio -el cuestionario tipo test- el apartado Tercero de la resolución exigía que constase de 100 preguntas y cinco de reserva, con cinco respuestas alternativas, de las que sólo una sería la correcta, con un grado de discriminación y dificultad que se correspondiera con la práctica habitual de un médico especialista de nivel medio, equilibrando todas las facetas de la especialidad de que se tratara, para lo que el correspondiente programa formativo constituiría un punto de referencia. Las preguntas debían versar sobre las bases científicas y tecnológicas que se consideraran necesarias para la práctica actualizada de la especialidad de que se tratara, y debían estar respaldadas por referencias bibliográficas suficientes que apoyaran la respuesta correcta. En cuanto a la segunda parte del ejercicio -consistente en el análisis de textos breves con tres problemas concretos de la especialidad, seguido de un determinado número de preguntas- según el mismo apartado Tercero de la Resolución de 14 de mayo de 2001, el cuestionario debía estructurarse de tal forma que permitiera comprobar que los aspirantes tenían capacidad para tomar las decisiones más apropiadas, tanto diagnósticas como terapéuticas, si procedieran, respecto de problemas médicos prevalentes y que abarcaran distintas situaciones médicas que incluyeran aspectos fundamentales de la especialidad. Los problemas médicos que se plantearan debían estar resueltos por el Tribunal con carácter previo al día del examen, precisando los ítems que serían valorados en la calificación y en qué porcentaje, y las respuestas correctas también debían encontrarse respaldadas por referencias bibliográficas suficientes. De la anterior regulación se desprende que competía al Tribunal elaborar los cuestionarios de la prueba teórico-práctica siguiendo determinados presupuestos. Algunos de estos presupuestos eran ajenos a cualquier consideración o apreciación técnica, al venir configurados de manera objetiva, cómo el número de preguntas o casos prácticos, el número de posibles respuestas, el formato de las preguntas, etc.; pero otros, dependían del criterio técnico-científico del Tribunal, como el grado de discriminación y dificultad que se correspondiera con la práctica habitual de un médico especialista de nivel medio, las bases científicas y tecnológicas que se consideraran necesarias para la práctica actualizada de la especialidad, la capacidad para tomar las decisiones más apropiadas, tanto diagnósticas como terapéuticas, si procedieran, respecto de problemas médicos prevalentes y que abarcaran distintas situaciones médicas que incluyeran aspectos fundamentales de la especialidad, etc. Pues bien, las decisiones tomadas por el Tribunal con relación a la determinación de este segundo grupo de presupuestos, donde entran en juego conocimientos científicos, están amparadas por la discrecionalidad técnica y solo pueden ser revisadas judicialmente en cuanto aparezcan como manifiestamente erróneas o arbitrarias. En el supuesto enjuiciado, el recurrente ha aportado junto con la demanda un dictamen pericial que lleva a cabo una valoración alternativa del cuestionario tipo test elaborado por el Tribunal, no considerando las preguntas del cuestionario que, según el perito, superaban la práctica habitual de un médico especialista y las que no tenían ninguna respuesta correcta o tenían más de una respuesta válida, y todo ello en función de su criterio técnico científico, criterio que no puede prevalecer frente al sostenido por el Tribunal en la elaboración del cuestionario, donde no apreciamos, al menos desde nuestro limitado conocimiento científico, error o arbitrariedad manifiesta. Debe añadirse, además, que el cuestionario de referencia debió ser respondido igualmente por todos los participantes en el procedimiento selectivo. Lo mismo cabe afirmar con relación a la solución y calificación de los casos prácticos desarrollados por el recurrente, por cuanto el examen comparativo que se acompaña con la demanda de las respuestas del recurrente y las de un experto concluye en una calificación alternativa a la llevada a cabo por el Tribunal que invade los límites de la discrecionalidad técnica. SEXTO.- En cuanto a la valoración del currículum profesional y formativo del recurrente, según el apartado Cuarto de la Resolución de 14 de mayo de 2001, la valoración del currículum de cada aspirante debía referirse a los dos aspectos siguientes: a) Equivalencia entre la formación recibida por el solicitante en el seno de un servicio o unidad asistencial (o en otras instituciones, en el caso de las especialidades que no requirieran formación hospitalaria) y la exigida por el programa formativo vigente durante su realización. b) Actividad profesional desarrollada por cada solicitante. A estos efectos, el Tribunal analizaría la documentación aportada por los aspirantes. Cuando a juicio del Tribunal no se pudiera proceder a la correcta valoración del currículum formativo y profesional del solicitante (por imprecisión, falta o insuficiencia de información, falta de claridad, o cualquier otra causa), el Tribunal podía convocarle a una sesión oral para la defensa de su currículum, que consistiría en la contestación a las cuestiones que se le formularan y en la ampliación de aquellos aspectos relativos a su actividad profesional, a cuyos efectos se tendrían en cuenta, a título orientativo, los criterios que se especificaban en el anexo a la Resolución. De la anterior regulación resulta que, ni en la Resolución de 14 de mayo de 2001, ni en el Real Decreto 1497/1999, se estableció previsión alguna que condicionara la evaluación del currículum de los aspirantes a ningún baremo, ni siquiera a los criterios señalados en el anexo de la Resolución de 14 de mayo de 2001, establecidos a los solos efectos de la entrevista a la que podía ser convocado el aspirante por el Tribunal para la defensa de su currículo si no pudiera proceder a su correcta valoración por imprecisión, falta o insuficiencia de información, falta de claridad, o cualquier otra causa. Y aunque ante los genéricos términos que servían de pauta al Tribunal para valorar el currículum de los solicitantes, recogidos en el citado apartado Cuarto de la Resolución de 14 de mayo de 2001 - equivalencia entre la formación recibida y la exigida por el programa formativo vigente durante su realización y actividad profesional desarrollada - el Tribunal de Medicina Interna pudo elaborar un baremo de calificación, previo a la evaluación de los currículum, dirigido a facilitar la homogeneidad e igualdad en el tratamiento de todas las peticiones, como se hizo en otras especialidades, la ausencia de dicho baremo no puede conducirnos a considerar irregular la actuación del Tribunal, ni mucho menos a aplicar por analogía el baremo establecido para otro procedimiento selectivo, como pretende el recurrente en su demanda. En cuando a la puntuación del currículum del recurrente propuesta en la documental que se acompaña con la demanda, carece de suficiente justificación y no acredita que el Tribunal de Medicina Interna incurriera en error evidente o manifiesto en su evaluación, por lo que no puede tomarse en consideración sin invadir los límites de la discrecionalidad técnica. SÉPTIMO.- Sostiene igualmente el recurrente que la resolución denegatoria de la especialidad carece de motivación por no expresar las razones de su calificación como "no apto" en el procedimiento selectivo, falta de motivación agravada, según el actor, porque el Tribunal evaluador no siguió los criterios exigidos por la normativa reguladora del procedimiento, no constando respecto de la prueba teórico-práctica los presupuestos exigidos por la Resolución de 14 de mayo de 2001 (respuestas consideradas correctas por el Tribunal, con el respaldo bibliográfico suficiente, resolución previa de los casos prácticos, etc.). Con relación a la expresada alegación debemos recordar, que de conformidad con el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, la motivación en los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, por lo que, cuando así venga previsto en la convocatoria, el órgano de selección cumplirá con expresar la puntuación que exteriorice su calificación. En el mismo sentido, la STS de 14 de julio de 2000 expone y resume los criterios jurisprudenciales sobre la motivación en estos particulares supuestos, de la siguiente forma: "4) Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores sólo exijan a estos efectos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica. Y cuando tales normas no exijan más que dicha puntuación, el órgano calificador cumplirá con limitarse a exteriorizarla, y no podrá reprochársele, desde un punto de vista formal, el que no la haya acompañado de una explicación o motivación complementaria. 5) Del art. 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,...no se deriva otra cosa diferente de lo antes expresado". Y como quiera que las normas que regulaban la convocatoria a la que concurrió el recurrente no exigían una motivación de la decisión del Tribunal diferente de la asignación de determinada puntuación, el Tribunal se ajustó a la legalidad en su actuación, y en cumplimento del artículo 3 del Real Decreto 1497/1999, tras evaluar la prueba teórico- práctica y el currículum profesional y formativo del recurrente con una puntuación final de 15,575 puntos, inferior al mínimo exigido de 50 puntos, calificó al recurrente como no apta y comunicó su calificación al Ministerio de Educación y Cultura para el dictado de la resolución denegatoria de la solicitud, resolución que se remite expresamente en su texto al acta correspondiente del Tribunal evaluador. Consecuentemente, no podemos considerar que la expresada resolución denegatoria se encuentre indebidamente motivada. Por otro lado, y con independencia del efectivo acceso del recurrente al expediente administrativo, en este procedimiento judicial ha podido examinar -por su incorporación al expediente o por su remisión en fase probatoria - las preguntas del examen tipo test, con sus referencias bibliográficas, sus respuestas al indicado examen y la plantilla de respuestas consideradas correctas por el Tribunal; así como los casos prácticos y sus contestaciones a los mismos. Con los referidos datos el recurrente ha podido conocer y evaluar su examen teórico-práctico y la corrección del mismo por el Tribunal, y prueba de ello es que ha fundamentado su impugnación en una evaluación pericial alternativa a la del Tribunal examinador. No podemos concluir, por ello, que el recurrente haya sufrido indefensión.OCTAVO.- Finalmente, ni en el expediente administrativo, ni en las actuaciones judiciales, ha quedado acreditado que se produjera una evaluación discriminatoria del ejercicio teórico- práctico o del currículum profesional y formativo del recurrente respecto de otros participantes en el procedimiento selectivo. "

Por haber aducido con carácter prioritario el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso de casación, es obligado analizar en primer lugar tal alegación. Señala la parte recurrida que el recurso debe ser inadmitido al haberse ya desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales, amparado en el apartado c) del artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional, citando como antecedente nuestra Sentencia de 4 de junio de 2007 (recurso de casación 9514/2004 ).

No concurre, sin embargo, la citada causa de inadmisión. Esta causa de inadmisibilidad aducida no puede prosperar al observarse que en este proceso casacional no concurre el presupuesto de «igualdad sustancial» a que alude el invocado artículo 93.2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que exige anticipar un juicio sobre el fondo del recurso y apreciar la falta de contradicción con antecedentes jurisprudenciales que revistan un carácter pacífico y uniforme, porque del contraste de los escritos de interposición del recurso invocado y del que ahora nos ocupa, se desprende que los motivos de casación propuestos en uno y otro no son completamente iguales, denunciándose en aquel la denegación de la práctica de prueba en la instancia o invocándose los efectos positivos del silencio administrativo, que sin embargo no concurren en el presente recurso, lo que promueve que la fundamentación de los motivos de casación en unos y otros recursos se distinga en relación con las circunstancias específicas concernientes a cada litigio concreto.

Esta conclusión jurídica de rechazo a la causa de inadmisibilidad aducida es conforme al derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, porque, según afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia 221/2005, de 12 de septiembre, el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal, que, aunque no resulte aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, exige del juez que acuerde la inadmisión del recurso sólo en el supuesto de que concurra una causa legal, que debe interpretarse razonablemente, y que, en todo caso, fundamente su decisión en Derecho, de forma motivada, sin incurrir en arbitrariedad o en error patente.

El derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que constituye para los órganos judiciales una fuente hermenéutica prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución, exige que no se interpreten de forma rigorista los presupuestos procesales establecidos para acceder a los recursos y que se respete el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el recurso y las consecuencias de su aplicación. (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004. Caso Sáez Maeso contra España).

Los razonamientos precedentes conducen al rechazo de la causa de inadmisión invocada y al examen de los motivos de casación aducidos por la parte recurrente.

En el primero de los motivos de casación, con amparo en el artículo 88.1.c) de la LRJCA, se aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución.

Se pone de manifiesto, en síntesis, que al habérsele denegado en la instancia a la ahora recurrente la prueba propuesta consistente en documental referente a la información relativa a los aspirantes al mismo título al que optaba la recurrente, pero que sin embargo habían logrado la calificación de "apto", se le ha privado de toda posibilidad de efectuar la comparación entre el criterio manejado por el tribunal para aquellos y el empleado con la recurrente, de manera que se evidenciase el trato discriminatorio sufrido.

Como medio de prueba se propuso por la parte "A) PERICIAL: Con el objeto de que tengan aportados el dictamen pericial emitidos por la Dra. Dña. Regina (...) ello con el objeto fundamental de poner en contraste dichos criterios con el examen teórico-práctico realizado por mi representada, al objeto de justificar que debería haber obtenido la calificación de "apto".D) MAS DOCUMENTAL PUBLICA: se libre oficio a la Administración demandada con la finalidad de que aporte a los autos informe expedido por funcionario público legalmente facultado para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones y, en la medida en que sea necesario, de las actuaciones de los órganos intervinientes en el proceso de concesión del título de Médico Especialista al amparo del Real Decreto 1497/1999 y de las disposiciones emanadas de los tribunales examinadores, relativo a : 1º.- En relación con el examen teórico-práctico: cuestionario de preguntas: - la valoración con arreglo al criterio del tribunal y al del dictamen pericial aportado de las contestaciones formuladas por mi representado. E) SEGUNDA MAS DOCUMENTAL PUBLICA: se libre oficio a la Administración demandada con la finalidad de que aporte a los autos informe expedido por funcionario público legalmente facultado para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones y, en la medida en que sea necesario, de las actuaciones de los órganos intervinientes en el proceso de concesión del título de Médico Especialista al amparo del Real Decreto 1497/1999 y de las disposiciones emanadas de los tribunales examinadores, relativo a: 2º. A los médicos a los que se ha otorgado el título de Médico Especialista en la especialidad que nos ocupa en virtud de la resolución de 26 de junio de 2003 (...): - La valoración del currículum profesional y formativo de los mismos. F) TERCERA MAS DOCUMENTAL PUBLICA: se libre oficio a la Administración demandada con la finalidad de que aporte a los autos informe expedido por funcionario público legalmente facultado para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones y, en la medida en que sea necesario, de las actuaciones de los órganos intervinientes en el proceso de concesión del título de Médico Especialista al amparo del Real Decreto 1497/1999 y de las disposiciones emanadas de los tribunales examinadores, relativo a la puntuación concreta de cada uno de los méritos curriculares alegados por aspirantes (...)".

La Sala de instancia, por Auto de 17 de junio de 2005, resolviendo el recurso de súplica interpuesto contra otro Auto anterior de 9 de mayo, acordó no acceder a la práctica de la documental propuesta, al entender que con la prueba propuesta lo que en realidad se pretende es una revisión general de todo el procedimiento selectivo, configurándose la sala de instancia como una especie de tribunal de apelación del órgano administrativo de calificación, sustituyendo a éste en la valoración técnica de los méritos de los participantes, atribuyéndose a la Sala de instancia las funciones de evaluación técnica propias del tribunal calificador.

Resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Además, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo, con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 133/2003, de 30 de junio, y 42/2007, de 26 de febrero ).

También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (Sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Se constata, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 y de 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

En definitiva, el derecho a la practica de la prueba, integrado en el más amplio derecho de defensa, no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto a la practica de cualquier medio de prueba, y sí, como un derecho a obtener y practicar las pruebas que en cada caso procedan, y al respecto conviene recordar que el articulo 60 de la Ley de la Jurisdicción, dispone, que el proceso se recibirá a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito, de lo que obviamente se infiere que es el órgano jurisdiccional, el que tiene potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando los hechos que con el mismo se traten de acreditar no tengan trascendencia para la resolución del pleito. En este sentido, dispone el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso-administrativo de conformidad con lo dispuesto por la disposición final primera de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que no se admitirá ninguna prueba impertinente, es decir, que no guarde relación con lo que sea objeto del proceso, o inútil, es decir, que no pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables y seguros.

Por otro lado, el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (Sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la Ley Jurisdiccional. Requisitos que sí fueron cumplidos en el caso formulando el oportuno recurso de súplica y su reiteración en el trámite de conclusiones.

Pues bien, sentado lo anterior y tal y como anticipamos, procede rechazar el presente motivo de casación. En el caso de autos ha de tenerse en cuenta que corresponde al órgano jurisdiccional de instancia la potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando los hechos que con el mismo se traten de acreditar no tengan trascendencia para la resolución del pleito y que a través de los medios probatorios pretendidos y denegados por la Sala de instancia se pretendía llevar a cabo una calificación o valoración alternativa a la del tribunal del procedimiento, lo que a todas luces sobrepasaba los límites al control de la discrecionalidad técnica. Es más, se pretendía una revisión general de toda la prueba de acceso, es decir no solo del expediente del recurrente sino también del resto de los participantes en la prueba para la obtención del título de Médico Especialista. Por ello, la actividad probatoria, propuesta en la instancia por la parte demandante y denegada, resultaba inútil para esclarecer los hechos controvertidos, por lo que su denegación resultó procedente. Además, el defecto procesal esgrimido al amparo del articulo 88.1 c) -la denegación indebida de prueba- tan solo tendría trascendencia si se hubiera acreditado que se ha causado indefensión al recurrente, lo que en el caso de autos no ha ocurrido.

Debe recordarse que no estamos frente a una prueba competitiva en que unos partícipes excluyan a los otros al existir un "numerus clausus" de aprobados o de plazas sino ante un procedimiento excepcional desarrollado mediante el sistema de concurso en que se valora el currículo profesional y el resultado de las pruebas teórico prácticas. Y en tal concurso no se estableció un límite de concurrentes a aprobar sino que cada examinando simplemente tenía que superar una determinada puntuación para alcanzar la consideración de apto.

Y desde luego no se vulneró el derecho a la igualdad alegado invocando el art. 14 de la Constitución, ya que no se establecieron los términos precisos para comparar situaciones iguales tratadas de modo disímil como consecuencia del rechazo de la prueba pretendida.

El segundo motivo de casación, también con base en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se desdobla en varios subapartados, denunciando en ellos la infracción de los artículos 54 de la Ley Reguladora del Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) y del apartado tercero letras b. y c. y apartado cuarto y Anexo de la resolución de 14 de mayo de 2001, en los que denuncia la existencia de vicios independientes generadores de indefensión en la recurrente, vulnerándose por ello el artículo 24 de la Constitución Española.

Así, y en primer lugar, el recurrente pone de manifiesto, en síntesis, que la sentencia de la instancia ha incurrido en incongruencia omisiva respecto a la controversia planteada por la recurrente y relativa a la pretensión de nulidad de la resolución administrativa que la declara "no apta" para acceder al título de Médico Especialista y subsidiariamente que se acordara, una vez reexaminados los casos prácticos y el currículo de la interesada, la concesión del mencionado título. Al respecto, alega que no se dio respuesta en la instancia a la denunciada vulneración del procedimiento establecido en la Resolución de Sanidad y Consumo de 14 de mayo de 2001, por desconocimiento del recurrente de las respuestas correctas del test y la solución del Tribunal a los problemas médicos planteados.

Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2006 (recurso 7285/2003 ), para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ). Tampoco cabe dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998, aquí aplicable, en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta, por lo tanto, patente que no es necesaria una estricta correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004, 15 de junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005). b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). No hay duda que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión. c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994 ). d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Llevando la citada doctrina al supuesto de autos debemos rechazar la aducida incongruencia por cuanto, al margen de que no era preciso que la Sala otorgara respuesta individualizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, entendió que no resultaban infringidas las bases de la convocatoria, cuyo cumplimiento analizó detalladamente, y estimó conforme a derecho la resolución recurrida, apreciando adecuada motivación en la misma, argumentando suficientemente al respecto, así como acerca de la aportación en periodo probatorio por la Administración demandada del "cuestionario tipo test y la hoja de respuestas correctas, así como los casos prácticos con sus soluciones y referencias bibliográficas", cuya incorporación al expediente no fue solicitada con anterioridad a la presentación del escrito de demanda por la recurrente, pese al derecho que le otorgaba la Ley Jurisdiccional para instar la ampliación del expediente administrativo. Por todo ello, no puede prosperar el motivo.

Dentro aún del primer bloque de motivos de casación y por lo que respecta a la carencia de motivación en el acto administrativo originario generador de indefensión, alegada por la parte recurrente, procede rechazar tal motivo de casación. Tal y como ha señalado esta Sala, entre otras, en Sentencia de 4 de abril de 2007 (recurso de casación nº 9513/2004 ), "En cuanto a la falta de motivación, tampoco puede ser admitida pues el propio artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, en su párrafo segundo contiene una específica previsión en relación con la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, que consiste en remitir en lo que al respecto dispongan las bases de la convocatoria que regulen tales procedimientos y cuando, como aquí sucede, se prevea la realización de determinadas pruebas y la valoración del currículum de los aspirantes expresados en la puntuación señalada para cada uno de ellos, dicha puntuación constituye la motivación del acto final de calificación y evaluación, que es recogido por la Administración convocante en la resolución que pone fin al procedimiento. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en doctrina de la que es expresión la sentencia de 14 de julio de 2000, que expone y resume los criterios a seguir".

La Resolución de 14 de mayo de 2001, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se establecen los criterios comunes sobre formato, contenido, garantías y calificación aplicables a los procedimientos de evaluación curricular y desarrollo de las pruebas, establece que la calificación final de cada aspirante será de apto o no apto en función de que hubiera o no obtenido al menos 50 puntos en la evaluación de la prueba teórico práctica y del currículo profesional y formativo. Por tanto, no era precisa mayor información, sin perjuicio, además, de que constan individualizadamente las evaluaciones cuya suma conformaba la evaluación final. No ha habido, pues, por la Sala de instancia una interpretación errónea de la motivación exigida a los actos administrativos. Finalmente, y en cuanto a la vulneración del apartado tercero letras b y c y apartado cuarto y Anexo de la resolución de 14 de mayo de 2001, que a juicio de la recurrente también le causó indefensión al impedirle conocer los criterios tenidos en cuenta por el tribunal evaluador para calificar a los aspirantes, igualmente ha de ser rechazado el motivo de casación.

Tal y como hemos señalado con anterioridad, en diversas sentencias de esta Sala (por todas, Sentencia de 2 de abril de 2007 -recurso de casación nº 1346/2005 -), hemos puesto de manifiesto la excepcionalidad de la vía abierta por el Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre, para el acceso al título de Médico Especialista. El artículo 3 de la citada norma regula la prueba teórico-práctica y la evaluación de la actividad profesional y formativa de los aspirantes, estableciendo el párrafo segundo de su apartado 2 que "La valoración curricular y el desarrollo de la prueba o examen se llevará a cabo por el tribunal de cada especialidad, conforme a criterios comunes sobre formato, contenidos de las pruebas, garantías y calificación, que fijará la Subsecretaría de Sanidad y Consumo, a propuesta del Consejo Nacional de Especialidades médicas, mediante Resolución que se publicará en el Boletín Oficial del Estado para conocimiento de los interesados".

En cumplimiento de dicho mandato y con la finalidad declarada de "asegurar la homogeneidad de los procesos de evaluación aplicables a todas las especialidades médicas, así como que todos ellos cumplan el objetivo de constatar que los aspirantes al título de especialista han alcanzado los conocimientos, las habilidades, las aptitudes y la competencia suficiente para el ejercicio profesional como Médico Especialista", se dicta la Resolución de 14 de mayo de 2001, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se establecen los criterios comunes sobre formato, contenido, garantías y calificación aplicables a los procedimientos de evaluación curricular y desarrollo de las pruebas, a las que se refiere el artículo 3 del Real Decreto 1497/1999. En consecuencia, va a ser la citada Resolución la que establezca los criterios de homogeneidad entre todas las especialidades; sin perjuicio de que la misma prevea la existencia de un comité de enlace, común para todas las especialidades y regulado en su apartado sexto, como instrumento para garantizar la homogeneidad de los procesos de evaluación, a cuyo efecto "se relacionará con los distintos tribunales a través de sus presidentes, los cuales podrán asimismo plantearle cuantas cuestiones estimen oportunas".

El párrafo tercero del apartado 3.c) de la Resolución de 14 de mayo de 2001 dispone que "Los problemas médicos que se planteen deberán estar resueltos por el tribunal con carácter previo al día del examen, precisando los ítems que serán valorados en la calificación y en qué porcentaje. A estos efectos, las respuestas correctas también deberán estar respaldadas por referencias bibliográficas suficientes".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la supuesta infracción de lo prescrito en el citado apartado de la Resolución Ministerial así como su relevancia. Tal y como ya dijimos en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2007 (recurso de casación nº 9513/2004 ), si el tribunal evaluador no hubiera objetivado en un acta las respuestas a los problemas médicos planteados ni precisado los ítems que serían valorados en la calificación y en qué porcentaje, "(...) esa irregularidad no hubiera perjudicado al recurrente de modo distinto que al resto de los participantes, de manera que no hubiera influido en el resultado final de las pruebas en detrimento del recurrente frente a los demás concurrentes a ellas".

Todo lo expuesto obliga a rechazar el motivo de casación y a recordar, asimismo, que la evaluación curricular y las pruebas teórico-prácticas incluidas en el procedimiento excepcional de acceso al título de Médico Especialista regulado en el Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre, habrán de ser valoradas por el Tribunal calificador con arreglo a la discrecionalidad técnica de la que goza, sin que se haya acreditado que en el presente caso dicha valoración haya incurrido en error ostensible y manifiesto o en arbitrariedad.

El tercer motivo casacional se apoya esta vez en la letra d) del artículo 88.1, por vulneración del artículo 37.7 de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 24 de la Carta Magna y le sirve al recurrente para sostener que se le ha causado indefensión por la denegación del derecho de acceso al expediente administrativo.

Alega en síntesis que el actuar de la Administración no facilitando el acceso por parte de la recurrente al contenido del expediente administrativo y al no suministrarle copia de los documentos interesados referentes a la propia recurrente y al resto de participantes calificados como "aptos", le ha impedido conocer las razones y motivaciones de la resolución impugnada, causándole indefensión al denegarle el acceso al expediente como único medio para conocer los criterios evaluadores del tribunal calificador.

El motivo debe desestimarse. En efecto, en el otrosí cuarto del escrito de demanda, la recurrente, al amparo del artículo 53.2 de la Ley Jurisdiccional interesaba que para el hipotético supuesto de que se ampliase el expediente administrativo, se le pusiera de manifiesto por plazo de diez días para formular las oportunas alegaciones, sin que a lo largo del procedimiento se haya vuelto a susucitar ninguna petición en torno a la complitud del expediente administrativo.

Enumerados los antecedentes fácticos, el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la Ley de la Jurisdicción, aplicable al caso de autos.

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión. Y es evidente que no la hubo, pues la parte recurrente no desplegó la capacidad impugnatoria que la Ley le concede mediante el oportuno recurso, más al contrario se aquietó en su contenido y días después formalizó el escrito de demanda, incumpliendo así la carga procesal de denunciar la falta a cuyo cumplimiento está supeditada la viabilidad del motivo casacional planteado, denuncia que no puede entenderse efectuada por la mera referencia en el escrito de demanda de la falta de cumplimentación de la prueba propuesta, cuya sustanciación ha sido por cierto ventilada anteriormente. Por todo ello no puede prosperar el motivo.

En el cuarto motivo de casación, que también se ampara en el artículo 88.1.d) de la Ley de ritos, se considera infringido por la sentencia de instancia el artículo 3 del Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre.

Se alega en síntesis que el tribunal examinador no cumplió las normas de la convocatoria ni en relación con la primera parte del examen teórico-práctico ni en relación con la segunda parte del referido ejercicio, ni, final y principalmente, en relación con la valoración curricular de los aspirantes.

Procede rechazar tal motivo de casación. En efecto, manifiesta el recurrente su disconformidad con la puntuación otorgada en el apartado de formación y actividad profesional. Sin embargo el control judicial en casos como el presente, en que se lleva a cabo una valoración conforme al procedimiento excepcional previsto en el Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre, no alcanza a la sustitución del criterio del tribunal calificador, puesto que forma parte de la discrecionalidad técnica otorgada al mismo (por todas, Sentencia de 18 de abril de 2007 -recurso de casación nº 1150/2005 -).

Recuerda el Tribunal Constitucional en el FJ 6 de su sentencia 219/2004, de 29 de noviembre lo afirmado en su STC 39/1983, de 16 de mayo, FJ 4, en que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica "no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad".

Adiciona que "si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 5 )".

Con mención de la doctrina elaborada por el citado Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) insiste en que "lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".

Avanza en su razonamiento argumentando que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ), pero además, declara (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Subraya también que "la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

Por todo ello, la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

Queda patente pues, que la nueva valoración de la formación y la experiencia es excepcional al encuadrarse en la discrecionalidad técnica, sin perjuicio de resaltar que determinados aspectos sí escapan a tal concepto jurídico. En este caso concreto deben ser respetada la valoración llevada a cabo por el tribunal calificador en el procedimiento de acceso al titulo de especialista de Medicina que nos ocupa, puesto que en modo alguno se muestra arbitraria o irrazonable.

Además, no cabe confundir la admisión al procedimiento excepcional con la posterior valoración curricular, sin que resulte admisible, como pretende el recurrente, que la previa admisión al procedimiento determine el otorgamiento de la máxima puntuación correspondiente a formación, sino que dicho aspecto junto con el de la actividad profesional desarrollada por cada solicitante habrán de ser valorados por el Tribunal con arreglo a la discrecionalidad técnica de la que goza, sin que se haya acreditado que en el presente caso dicha valoración haya incurrido en error ostensible y manifiesto o en arbitrariedad.

El último de los motivos de casación de la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la vulneración del artículo 43. 2 de la LRJAP-PAC.

Alega sintéticamente que la Sentencia recurrida en su fundamento tercero invoca los artículos y disposiciones de la Ley 4/1999, de la 14/2000 y el artículo 69 de la Ley 24/2001 para concluir que en el asunto que nos ocupa el silencio es negativo por aplicación de tales normas, puesto que con ello se vulneran tales preceptos porque no son de aplicación a los procedimientos que estuvieran en tramitación cuando se promulgó la Ley 4/1999, como expresamente proclama su disposición transitoria 2ª , que de esta forma es también vulnerada. Asimismo, se esgrime la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe la aplicación de las normas con carácter retroactivo. Se señala que la sentencia vulnera la disposición adicional 1ª apartado 2 de la Ley 4/1999, la disposición adicional 29 de la Ley 14/2000 y el artículo 69 de la Ley 24/2001 por su aplicación indebida, ya que se aplica a un procedimiento administrativo, iniciado el 22 de febrero de 2000, con anterioridad a tales leyes que no tienen carácter retroactivo y que como tal se aplicarán a los procedimientos que se inicien con posterioridad a su vigencia. Finalmente se afirma que vulnera la disposición transitoria 2ª de la Ley 4/1999 que proclama expresamente que las normas de dicha Ley no se aplican a los procedimientos iniciados antes de su vigencia.

Procede rechazar tal motivo de casación pues no acabe apreciar las infracciones denunciadas, tal y como argumenta acertadamente la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercer, antes trascrito.

Asimismo, debe recordarse que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre esta cuestión en Sentencia de 5 de junio de 2007, recaída en el recurso de casación 3012/2002, donde confirma una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que en supuestos similares al de autos no aplicaba la doctrina del silencio administrativo positivo en relación con la homologación de títulos extranjeros. También la Sentencia de 4 de junio de 2007, advierte que al mantener esta tesis, se hace un notable esfuerzo forense en el que se incurre en temeridad procesal al sostener (contra lo que correctamente afirma la Sentencia de instancia) que pueden obtenerse títulos profesionales por silencio de la Administración. Es indudable que asiste la razón a la Sentencia recurrida, y que el procedimiento selectivo de concesión de títulos que nos ocupa no se rige por las normas reguladoras del silencio administrativo.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena costas a la parte recurrente y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se declara como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2400 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.