STS 1149/2002, 2 de Diciembre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Molina de Segura, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Tomás y doña Valentina , contra el Excmo. Ayuntamiento de Archena, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se condene al demandado al pago de la cantidad aque resultare como precio de mercado de la parcela ocupada a los demandantes, intereses legales y costas.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso, alegando las excepciones de falta de jurisdicción y de legitimación activa.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la excepción de falta de jurisdicción alegada por el demandado Ayuntamiento de Archena frente a la demanda interpuesta en su contra por la representación de don Tomás y doña Valentina , absuelvo en la instancia al demandado de los pedimentos de la actora, sin entrar a conocer del fondo del asunto y remitiendo a las partes a la jurisdicción contenciosa, todo ello con expresa imposición de las costas cuadas a los actores".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ángel Cantero Meseguer en nombre y representación de don Tomás y otra, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia dictada por la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Molina de Segura, en fecha 31 de julio de 1996, en los autos de menor cuantía núm. 336/95, en cuanto por la presente se acuerda: Que tras estimar la demanda interpuesta por el Procurador don Ángel Cantero Moseguer en nombre y representación de DON Tomás y DOÑA Valentina debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Excmo. Ayuntamiento de Archena a que satisfaga a la actora la cantidad en que se valore el terreno descrito en el hecho primero de la demanda, en el que se construyó una Guardería, de acuerdo con los criterios expuestos en el F.J. 4º de la presente en fase de ejecución de sentencia, por Arquitecto Superior, que sea nombrado por acuerdo de las partes, o en su defecto por insaculación. Se imponen las costas de primera instancia al Excmo. Ayuntamiento de Archea. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Cesáreo Hidalgo Senen, más tarde sustituido por el también Procurador Sr. Azpeitia Calvin, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARCHENA, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Se articula al amparo del ordinal 2º del art. 1692 L.E.C., por incompetencia objetiva del Tribunal. El fallo infringe por incurrir en falta de competencia objetiva el art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común y así como, la Disposición Transitoria Única del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, que remiten en todo caso a la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial en todos sus niveles cualquiera que fuera el tipo de relación pública o pñrivada del que dimane conforme reiterada doctrina jurisprudencial contenida en los Autos núm. 12/94 de la Sala de Conflictos de Competencias de fecha 7 de julio de 1994 y Auto del mismo Tribunal de fecha 27 de octubre de 1994, Sentencia de 4 de enero de 1991, S.T.S. de 6 de mayo de 1996 y de 2 de marzo de 1995".- SEGUNDO: "Se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., el fallo infringe por aplicación indebida de la nueva Ley de Contratos del Estado, Ley 13/1995 de 28 de mayo de Contratos de la Administraciones Públicas".- TERCERO: "Se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C. El fallo infringe por su no aplicación, los arts. 122 de la Ley de 7/1985 de 2 de abril de Reguladora de las Bases de Régimen Local y art. 50 del R.D. 2.568/86 de 28 de noviembre de Reglamento de organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales que otorgan al Pleno, como órgano colegiado, de los Ayuntamientos las competencias sobre transacción de bienes inmuebles so pena de incurrir en la nulidad prevista en el art. 62.2º.b) y e) de la Ley 30/1992, por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".- CUARTO: "Se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C.. El fallo infringe por su no aplicación los arts. 2º y 3º.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, art. 128 de la Ley de Expropiación Forzosa, art. 149.1º.18 y 106.2º de la C.E., art. 139 y ss. y 142.6º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común, Disposición Transitoria Única del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo sobre el Reglamento del Procedimiento de la Administración Pública en materia de Responsabilidad Patrimonial, art. 54 de la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases de Régimen Local, art. 1692.1º L.E.C. ly art. 9.2º de la L.O.P.J.".- CUARTO -SIC- (QUINTO): "Se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C. El fallo infringe por su no aplicación de la doctrina jsurisprudencial sentada por las SS. T.S. de 2-2-1987, 3-10-1994, 12, 18-5- y 20-6 de 1994, 31-10-1995 y 26-12-1995, sobre la actuación como sujeto de derecho privado o no de las Administraciones Públicas a la hora de ser demandado por un particular".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de DON Tomás y otra, impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 19 DE NOVIEMBRE DE 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Se plantea demanda para que se cumpla por el Ayuntamiento lo acordado en documento de 6 de marzo de 1991, por el que el DIRECCION000 y los actores suscribieron un contrato de permuta a resultas de la ocupación indebida de un terreno por el citado, propiedad de los actores y, que se cambiaría por otro trozo de terreno a entregar por el Ayuntamiento y, en caso de incumplimiento, se abonaría el correspondiente valor del mismo, compromiso del ente local que no se ha cumplido, por lo que, se reclama en citada demanda que fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura por Sentencia de 31 de julio de 1996, que apreció la incompetencia de Jurisdicción, revocándose la misma por la de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, en 26 de febrero de 1997, que declaró la competencia de este orden civil, estimando la demanda, recurriendo en casación el Ayuntamiento demandado, para sostener la referida incompetencia.

Son Hechos no cuestionados los que constan en el F.J. 2º de la recurrida, a saber:

1. Que el Excmo. Ayuntamiento de Archena en el año 1987, ocupó por error una parcela propiedad de los actores de 1345 m2, según resulta del documento obrante al folio 16, comprometiéndose el Ayuntamiento a compensar al propietario mediante la entrega de otra parcela de similar cabida y situación a la ocupada o bien indemnizar.

2. Que en fecha 16 de marzo de 1991, (por error se dice 16 de enero de 1991) el Sr. DIRECCION000 del Ayuntamiento, don Rodolfo , y el propietario, don Tomás convienen que el Ayuntamiento de Archa ocupó indebidamente la superficie de 1348 metros al construir en dicho terreno una Guardería Municipal. Que el Ayuntamiento se compromete a entregar en permuta por el trozo ocupado, otro de igual superficie y volumen edificable, así como de similar situación en un plazo que no podrá rebasar la fecha de 31 de diciembre de 1991, y que, si transcurre dicha fecha y no se entrega el terreno en permuta el Ayuntamiento se compromete a entregar el valor de mercado del trozo de terreno ocupado, en un plazo no superior al 31 de enero de 1992.

Por el Juzgado en su Sentencia se aprecia la incompetencia de este orden, porque, se especula sobre el juego del art. 361 del C.c. y, porque, la pretensión se ha articulado en base a la ejecución del acuerdo de 16 de marzo de 1991 y no "sobre la inicial ocupación indebida del terreno". Mientras que la Sala "a quo", afirma su propia competencia, al tratarse de un contrato privado el susodicho y, por el juego de los arts. 5 y 7 de la Ley 13/1995 de 28 de mayo.

En el MOTIVO PRIMERO del recurso, al amparo del art. 1692-2º, se sostiene la incompetencia de este orden civil y, se aduce en cuanto a los conceptos del orden Administrativo en materia de Responsabilidad Patrimonial del Estado que, el fallo infringe por incurrir en falta de competencia objetiva el art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común y, así como, la Disposición Transitoria Única del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que remiten en todo caso a la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial en todos sus niveles cualquiera que fuera el tipo de relación pública o privada del que dimane conforme reiterada doctrina jurisprudencial contenida en los Autos núm. 12/94 de la Sala de Conflictos de Competencias de fecha 7 de julio de 1994 y Auto del mismo Tribunal de fecha 27 de octubre de 1994, Sentencia de 4 de enero de 1991, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1996 y de 2 de marzo de 1995. Se agrega, también, lo resuelto por la Sala de Conflictos de Competencia en su resolución de 7 de julio de 1994 y, que la citada Ley 30/92 es de aplicación al supuesto de autos por haber ocurrido los hechos después de su entrada en vigor.

El SEGUNDO MOTIVO, se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., denunciando que el fallo infringe por aplicación indebida de la nueva Ley de Contratos del Estado, Ley 13/1995 de 28 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, criticando la aplicación de la nueva Ley de Contratos de Estado por ser, además, una cuestión nueva no planteada en la instancia y, lo dispuesto en la Disposición Adición 5º de la citada Ley.

El MOTIVO TERCERO, se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., y se denuncia que, el fallo infringe por su no aplicación, los arts. 122 de la Ley de 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local y, art. 50 Real Decreto 2568/86 de 28 de noviembre de Reglamento de organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales que otorgan al Pleno, como órgano colegiado de los Ayuntamientos las competencias sobre transacción de bienes inmuebles, so pena, de incurrir en la nulidad prevista en el art. 62.2º. b) y e) de la Ley 30/1992, por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados y, que además el Convenio de 16 de marzo de 1991, es nulo por no haberse ratificado por un Acuerdo de Órgano Colegiado, aparte de que establece unas condiciones muy gravosas para el ente público.

El MOTIVO CUARTO, Se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C.. El fallo infringe por su no aplicación los arts. 2º y 3º.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, art. 128 de la Ley de Expropiación Forzosa, art. 149.1º.18 y 106.2º de la C.E., art. 139 y ss. y 142.6º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común, Disposición Transitoria Única del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo sobre el Reglamento del Procedimiento de la Administración Pública en materia de Responsabilidad Patrimonial, art. 54 de la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases de Régimen Local, art. 1692.1º L.E.C. y art. 9.2º de la L.O.P.J., criticándose que se estime por la recurrida el susodicho convenio como de naturaleza privada y, que participe de una concepción restringida del concepto de "servicio público" y, que debe tenerse en cuenta la existencia de un expediente administrativo al efecto en el Ayuntamiento.

El MOTIVO QUINTO, -por error se repite el ordinal 4º- se articula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., denunciando que, el fallo infringe por su no aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1987, 3 de octubre de 1994, 12 y 18 de mayo y 20 de junio de 1994, 31 de octubre de 1995 y 26 de diciembre de 1995, sobre la actuación como sujeto de derecho privado o no de las Administraciones Públicas a la hora de ser demandado por un particular, porque, la demanda se dirige sólo contra el Ayuntamiento y, que tras la vigencia de la Ley 30/92, sólo es posible la competencia del orden civil, cuando se demanda además de a la Administración, a una persona física y jurídica.

La Sala en línea de principio, a tenor de la normativa aplicable en su amplio desarrollo por una jurisprudencia decantada, y al mezclarse en los Motivos las cuestiones de competencia en materia de responsabilidad patrimonial del Estado y demás Entes Públicos, con los relativas al cumplimiento o no, de las obligaciones derivadas de la suscripción de los contratos en que intervenga la Administración, ya sean administrativos o privados, resume cuáles son los criterios determinantes de aquella competencia, incluso, con la extensión en sede de responsabilidad sanitaria según la siguiente síntesis doctrinal (S. 26-3-2001).

1. A) Responsabilidad patrimonial en general.

   1. Régimen anterior a la vigente Ley 30/1992 de 26 de noviembre.

      La competencia del orden civil en ese periodo por sucesos o demandas planteadas antes de esa reforma, era evidente si concurría alguno de estos presupuestos:

      1. - Haber sido llamado al proceso no sólo el Estado o personal a su servicio, sino, otro sujeto privado, todos ellos intervinientes, sustancialmente, por los mismos hechos que pudieron dar lugar a una actuación culposa de la causante del daño del autor/autores del hecho.

      2. - Cuando el fundamento de la acción responde al defectuoso cumplimiento de los deberes profesionales del autor/autores que se traduce en un defectuoso o mal funcionamiento del servicio público, de la que directamente debe responder el Estado, (artículos 43 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957).

      3. - Cuando las responsabilidades reclamadas se califican como extracontractuales y, por consiguiente, solidarias por la unidad fáctica en que se apoyan como razona entre otras la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 8 de febrero de 1994.

   2. Régimen vigente: Aplicación de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.

      1. La Ley 30/1992, establece el principio de unidad jurisdiccional en la materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por una doble via: a) Unificando el procedimiento para la reclamación de indemnización. b) Determinando, con carácter único, la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable, terminando con lo que la Sala Primera gráficamente ha denominado "lamentable peregrinaje de jurisdicciones" (así en Sentencias de 5 de julio de 1983 y 1 de julio de 1986, entre otras), a tenor de estos criterios: a) El procedimiento lo señala el art. 145.1 de la Ley 30/1992, cuando dice que "Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio". Así, en la actividad prestacional por parte de la Administración es indiferente, al amparo del art. 142.6 de la Ley 30/1992, la naturaleza pública o privada de la relación de que deriva la responsabilidad. b) El segundo aspecto plantea el problema de la unificación jurisdiccional a favor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, habida cuenta de la derogación específica del art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, del principio de responsabilidad directa de las Administraciones públicas cuando actúan en relaciones de derecho privado (art. 144 de la Ley 30/1992) y de la responsabilidad exigible en la forma prevista en los arts. 142 y 143 de dicho cuerpo legal.

      2. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa

         1) -art. 2 ap. a)- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccional civil o social, corresponde su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

         2) art. 9 L.O.P.J. núm. 4 con el mismo texto, extendiendo esa competencia, incluso cuándo en la producción del daño hubiere concurrido la Administración o personal a su servicio con sujetos privados, según Ley 13/7/1998.

      3. La Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

         Modifica el art. 144, en cuanto el reenvío de los artículos para su exigencia: Art. 144 Responsabilidad de derecho privado: Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los arts. 139 y ss. de esta Ley.

2. Disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999 de 13 de enero. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria.

   La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tamitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso.

   Criterios en la jurisprudencia civil. Reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha determinado el conocimiento del orden civil de las cuestiones relativas a responsabilidad extracontractual fundamentadas en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y en aplicación del art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (TR de 26 de julio de 1957), cuando se trataba de reclamaciones en las que la Administración actuaba en relaciones de Derecho privado, en las que la competencia era asumida por la jurisdicción ordinaria (entre otras, las SS. de la Sala Primera de 5 y 21 de septiembre de 1988, 27 de enero y 7 de abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 15 de marzo de 1993, 18 de febrero y 26 de mayo de 1997), en materia de responsabilidad culposa, originada por actuaciones médicas, en litigios anteriores a la Ley 30/1992, o cuando se demanda a un Centro Médico particular, en todo caso S. 26 de marzo de 2001

3. Singularidad competencial del orden civil en los procesos a que también se demanda a la Aseguradora del daño o de responsabilidad civil. Este supuesto se aborda en el Auto de 27-12-2001 de la Sala de Conflictos: "Puede afirmarse que después de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la entrada en vigor de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1998 , toda reclamación indemnizatoria derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación , pública o privada en que se ocasione , deberá ser sustanciada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluso en el caso de que a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados, quienes deberán, también, ser demandados ante este orden jurisdiccional. Sin embargo, cuando aparece en el proceso, también como codemandada junto con la Renfe (supuestos del litigio) la Aseguradora, la cual, no comparece en el proceso por haber concurrido a la producción del daño, sino como contratante de una póliza de seguro, contra la cual se actúa y en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre, " El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero ."

   Entonces, como puede apreciarse, la llamada al proceso de la compañía de seguros no resulta caprichosa ni tiene el carácter de subsidiaria , pues la Ley le otorga al perjudicado el ejercicio de una "acción directa o contra la aseguradora". Ello implica, según ha declarado la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ( sentencias de 30 de diciembre de 1995, 3 de abril y 3 de octubre de 1996 ) el derecho del perjudicado a mantener indemne su patrimonio, siempre que la acción se ejercite dentro de los límites de la cobertura pactada. También ha declarado la jurisprudencia que la acción directa contra la compañía aseguradora tiene su origen en el contrato de seguro, siendo la obligación al pago de la compañía aseguradora la misma (salvo las excepciones que proclama el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ) que correspondería a quién contrató la póliza, por los daños y perjuicios causados. De todo lo expuesto puede ya deducirse que la posición procesal, en calidad de codemandadas y por tanto obligadas al pago de la eventual indemnización que pudiera corresponderle a la actora, que ocupan la causante del daño y la Aseguradora, refuerza las expectativas y el derecho subjetivo de la parte demandante, por lo que, al optar por esta posibilidad que le reconoce el ordenamiento, el ciudadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24.1 de la Constitución. Dicha opción , esto es , la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciudadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, "de facto" , un derecho que le concede la norma.

   Y sin desconocer la polémica doctrinal que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada , de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja , como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, no cabe -sic- mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica " vis atractiva " de la Jurisdicción Civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando establece : "Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocerán , además de las materias que le sean propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.". De lo contrario, se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora, y la contencioso administrativa para la Administración. Tal alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y , en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

   Por todo ello, se concluye en dicha Resolución, procede declarar que la competencia para conocer de la reclamación de orden civil.

   Este criterio competencial ha sido ratificado por el Auto de 21-10-2002, de la misma Sala de Conflictos que expresa: "La codemandada RED NACIONAL DE FERROCARRILES ESPAÑOLES (RENFE) es una entidad pública empresarial, conforme al artículo 74 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, en relación con la disposición transitoria 3ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y con el Real Decreto 121/1994, de 28 de enero, de Estatuto jurídico de RENFE. Entidad pública empresarial, incluida como tal en el artículo 43.1.b) de la misma ley de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y que, según el artículo 53.2 se rige por el Derecho privado, salvo en su actuación interna y su actividad administrativa.

   En consecuencia, siempre fue la jurisdicción civil la que conoció de las reclamaciones frente a RENFE. Sin embargo, el texto del artículo 9.4 párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial redactado conforme a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de toda responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que coincide con lo dispuesto en el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa.

   En definitiva, la responsabilidad patrimonial de RENFE debe ser conocida por la jurisdicción contencioso-administrativa; así lo expresó obiter dicta, el Auto de esta Sala de conflictos, de 27 de diciembre de 2001 (conflicto número 41/2001). Sin embargo, el mismo Auto, como fundamento de la parte dispositiva, mantuvo que si se demanda conjuntamente a RENFE y a una compañía aseguradora, la jurisdicción competente es la civil, ya que ésta no es coautora del daño, sino que es demandada en virtud de un contrato de seguro y no cae bajo la previsión de las normas citadas de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisdicción contencioso-administrativa; el perjudicado no puede ser obligado a seguir dos procesos, ante dos jurisdicciones diferentes, por lo que, conforme al artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vis atractiva de la civil, es ésta la jurisdicción competente".

4. En la contratación en que interviene el Estado o los Entes Públicos: Ya en el anterior Reglamento General de Contratación del Decreto 3410/75, se distinguía entre los Contratos Administrativos y, los privados y, en cuyo art. 8 se hablaba que, entre otros, el contrato de permuta de inmuebles era de competencia civil, aserto que se reitera, insistentemente, en la posterior y vigente normativa, como es sabido, en vitud de la Disposición Final única apa. 2 de la Ley 53/1999 de 28 de diciembre, que modifica la susodicha Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, autoriza al vigente Texto Refundido, R.D.L. 2/2000 de 7 de junio que repite aquella distinción y competencia expresas en sus arts. 5 cuyo núm. 3 habla "ad hoc" entre otros del contrato de permuta como de carácter privado, y remite en su reglamento jurídico su art. 9-3 a la competencia civil.

De acuerdo con lo expuesto, los citados Motivos fracasan:

El PRIMERO, porque, el litigio no se plantea en torno a la responsabilidad patrimonial pública, sino que se deriva de si el ente municipal ha de cumplir el contrato de permuta suscrito en 16 de marzo de 1991, por lo que, será dentro de este acervo normativo en donde radicará la respuesta.

El SEGUNDO, porque, al margen de la aplicación de citada Ley 13/1995, como dice el impugnante, la susodicha normativa del resumen precedente acoge la distinción y la competencia de este orden en materia de contrato privados y, por lo demás, el propio Motivo incurre en el desvío de situar el problema dentro de la "Contratación Administrativa" de que sea ésta una "cuestión nueva" pues el problema reúne una preeminencia jurídica que provoca la actuación de oficio en toda su resolución por los órganos judiciales, y sin que la onerosidad de lo así pactado derive en la nulidad postulada.

El TERCERO, porque, esos requisitos formales habrán de observarse dentro de la contratación administrativa, siendo irrelevante la onerosidad de la prestación asumida por el DIRECCION000 de la recurrida.

El CUARTO, por cuanto se cuestiona la naturaleza privada del convenio, que remite al Motivo Segundo.

Y el QUINTO, porque, centra el litigio dentro de la esfera de la responsabilidad civil de la Administración, que, no es, -se reitera- el seno en el que se debate el contencioso, sobre cumplimiento contractual.

La Sala, además, abunda en su tesis con las siguiente argumentación: Porque, es indiscutible que el litigio con independencia del argumento de la primera sentencia, proviene de un conflicto que versa sobre la propiedad privada de los actores que, en su día, fue desconocida por el ente local, a resultas de lo cual, surge el convenio o acuerdo de 16 de marzo de 1991, del que se deriva que esa vulneración de la propiedad privada implica que su titular acceda a la permuta convenida con el DIRECCION000 y, asimismo, que en caso de incumplimiento del trozo de terreno ofrecido se le pague con la cantidad equivalente al valor de mercado del trozo ocupado, en un plazo que no superará la fecha del 31 de enero de 1992. Presupuestos, pues, que demuestran la indiscutible naturaleza privada de lo así convenido, y el DIRECCION000 , si bien, actúa con esa condición, no por ello, deja de intervenir asumiendo una obligación o, contraprestación que, por lo pactado, actúa como subrogación de aquélla que fue ocupada indebidamente por el Ayuntamiento (en la misma línea lo resuelto por Sentencia 14- 3-2002) se trata de un contrato de exclusividad civil que al provenir de un ataque a la propiedad privada, la acción correspondiente tiende a su reparación, si bien, con el objetivo de conseguir su satisfacción a través de la permuta y, con las expensas económicas derivadas. Huelgan, pues, las denuncias de los Motivos, al tratarse, como se dice, de un contrato de naturaleza privada que tiende a reparar la vulneración de la propiedad privada de los interesados, por lo que, la competencia de este orden es inconcusa, (art. 348 C.c. y 9.1 de la L.O.P.J., aparte de los citados arts. 120 a 122).

En definitiva, son argumentos indiscutibles para sostener la competencia de este orden civil, los siguientes:

1. Que a diferencia de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración objeto de esta profusa normativa citada, el litigio se centra en el incumplimiento del Ayuntamiento del Contrato de permuta de 16 de marzo de 1991 y, ese contrato es de contenido o naturaleza privada, ya que, está referido al cumplimiento de una permuta pactada libremente por los particulares con el DIRECCION000 de la demandada y a resultas de una ocupación indebida de un terreno propiedad de los primeros.

2. Que por la vía de la subrogación correspondiente, se aspira por la acción a una tutela de la propiedad privada, al reconocerse la ocupación indebida de una parcela de los actores y pactarse su cambio o permuta por otro terreno del Ayuntamiento.

3. La acción se funda precisamente en el cumplimiento de ese contrato, y nunca se pretende impugnar un acuerdo o acto del ente local.

4. La normativa que se cita en los Motivos, previene la exclusiva competencia del orden administrativo en los temas de responsabilidad patrimonial del Estado, ya lo sean por una vía o por otra, pero nunca -se repite- referidos a cuando, como en autos, se aspira con la acción al cumplimiento de una prestación inmersa de un contrato privado, en los que el juego del art. 9.1 de la L.O.P.J. es inconcuso.

Actuando, pues, la Sala al asumir su competencia por la vía del Art. 1715-1 L.E.C., extinta. también, en cuanto al fondo, ha de confirmarse lo así decidido al haberse acreditado el incumplimiento de lo pactado por el recurrente. Por lo que, se desestima el recurso con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español