STS, 25 de Enero de 2005

Por escrito de 29 de mayo de 1998, la entidad Jerconsa S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Burgos de 6 de abril de 1998, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 8 de noviembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los actos ya reseñados en el encabezamiento de la sentencia, y en consecuencia declarar: 1. que la resolución del contrato no es imputable a la parte contratante, anulandose la incautación de la fianza. 2. la inexistencia de perjuicios exigibles a la actora, 3. declarar inadmisible el recurso contra la notificación de la liquidación de obras, que ha sido objeto de otro recurso distinto ante esta Sala. 4. Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda. Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas."

Una vez notificada la citada sentencia, la Diputación Provincial de Burgos por escrito de 27 de noviembre de 2000, y la entidad Jerconsa S.A. por escrito de 25 de noviembre de 2000, manifiestan si intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de diciembre de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas antes esta Sala del Tribunal Supremo.

La Diputación Provincial de Burgos en su escrito de formalización del recurso de casación interesa, se case la sentencia recurrida y se declare ajustada a derecho el acto administrativo objeto de la litis y que por tanto procede la incautación de la garantía prestada por el contratista y que este indemnice a la administración los daños y perjuicios ocasionados, en lo que excedan del importe de la garantía incautada y con expresa condena en costas en la instancia, en base a los siguientes motivos de casación:"1º.- Infracción de los arts. 24 CE, 43.2, 75.3 y 79.2 LJCA 1956 y 359 LECiv. 2º.- Infracción del art. 40.a) de la LJCA de 1956. 3º.- Infracción del art. 114.4 LCAP.4º.- Infracción de los arts. 150 y 151.1 LCAP, y 64.2 LRJAP, así como de la jurisprudencia que se invocará. 5º.- Infracción del art. 131.1 LJCA de 1956."

Por auto de 16 de marzo de 2001, esta Sala del Tribunal Supremo, ha declarado desierto el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad Jerconsa.

Por providencia de 1 de diciembre de 2004, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de enero del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Jerconsa, refiriendo en sus Fundamentos, entre otros lo siguiente: "CUARTO: Por su parte la Administración demandada opone en primer lugar inadmisibilidad del artículo 40 a) en relación al 82 c) de la LJCA al considerar que las cuestiones opuestas como fundamentos del recurso, ya fueron en su día rechazadas en sucesivas actuaciones de la Administración y por último en el Acuerdo de 8 Ene. 1998 en el que se desestimaron todas las alegaciones que ahora se vuelven a reproducir, sin que entonces se interpusiera recurso alguno. Que hemos de rechazar esta primera causa de inadmisibilidad, por cuanto se confunden argumentos con actos. Una cosa son cuestiones que se invocan en apoyo de una pretensión y otra los actos de reproducción de otros anteriores que es a los que se refiere el artículo 40 a) de la LJCA. Lo recurrido ahora es un acto distinto, la resolución de contrato, y frente al mismo la empresa puede invocar cuantas cuestiones considere que son oponibles para invalidar la resolución recurrida con independencia de que estas al haber sido ya resueltas en su día, puedan alcanzar ahora el fin que pretenden respecto del acto ahora recurrido, pero procesalmente son perfectamente invocables en la demanda y no pueden causar inadmisibilidad. La otra cuestión de inadmisibilidad respecto de la liquidación pretendida, tiene por el contrario su evidente apoyo legal. En primer lugar con independencia de lo dicho, de si impugnamos la resolución, difícilmente podemos pretender la liquidación, lo cierto es que el acto recurrido, no contiene un pronunciamiento administrativo definitivo y por tanto impugnable relativo a la liquidación; dicha resolución se produjo más tarde y ha sido objeto de otro procedimiento el recurso 251/1999, que se ha seguido igualmente ante esta Sala. En el Acuerdo que ahora se recurre se da plazo para alegar a la liquidación y como tal el acto es de trámite y la petición de liquidación inadmisible contra dicho acto de conformidad con el artículo 82 c) en relación con el art. 37.1 de la LJCA. Cuestión distinta es la pretensión indemnizatoria de la que hablaremos más adelante. SEXTO: En cuanto a los defectos del proyecto resulta incuestionable siguiendo el informe pericial que: Las mediciones en el proyecto no se han redactado conforme a la práctica habitual de los proyectos de arquitectura... las mediciones no se detallan por las unidades a las que corresponden, sin lo cual no es posible su localización ni comprobación... no exiten mediciones detalladas en el Capitulo Presupuesto del Proyecto... las diferencias de medición que se aprecian según este informe son producidas por la falta de precisión del proyecto... el proyecto además de los planos se compone de otros documentos que en conjunto no permiten definir suficientemente las obras que han de ejecutarse, bien por omisión de unidades, bien por falta de definición y localización. De ello se concluye que el proyecto, elaborado como veremos por técnico no competente para su alcance, ya sea por esta razón, ya por la imprevisión de la propia Administración en la elección de los técnicos adecuados, o falta de diligencia de la Administración en los fines de la contratación, resultó un instrumento inadecuado para arbitrar un normal desarrollo de la contrata, lo que debe ser asumido en la parte que le corresponde por quien lo propuso, en este caso por la propia Diputación. Ahora bien, también se dice en el informe pericial, que las deficiencias no justifican la total paralización de las obras cuando existe una normal comunicación y acuerdos entre ambas partes... y además, que muchas de las deficiencias eran observables con el simple estudio del proyecto; así, los defectos de mediciones y unidades de obra, la falta de localización en planos, detalles constructivos y estudio de Seguridad. De esto se concluye igualmente que los defectos reseñados no amparan la actuación de la recurrente, pues tuvo acceso al proyecto antes de la contrata y asumió su riesgo a lo que viene legalmente obligado según el principio de riesgo y ventura recogido en el artículo 99 de la Ley de contratos. En todo caso debió de instar la resolución contractual formalmente si la variación del presupuesto se lo permitía, pero es esta una cuestión que se escapa al informe pericial, que nos habla de la imposibilidad de cuantificar la variación al no conocer la situación inicial del edificio. Sin embargo, si se nos dice, que el proyecto no era inviable, como pretende el recurrente, toda vez que... las omisiones y deficiencias detectadas pudieron subsanarse con las oportunas directrices de la Dirección Facultativa y acuerdos de precios contradictorios con la contrata. Por todo ello concluimos que los litigantes han de compartir su responsabilidad en la deficiente elaboración y aceptación de un pésimo proyecto, sin que después hubieran procedido a salvar esta responsabilidad mediante una actuación de pactos en precios contradictorios, prefiriendo una situación de enroque en sus posiciones legalistas cuando en ambos casos es insuficiente para eximirse de responsabilidad en el incumplimiento. OCTAVO: En cuanto a la competencia del arquitecto técnico, para elaborar este tipo de proyectos; hemos de considerar lo que esta Sala ya tiene sentenciado en varias ocasiones haciendo acopio de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece, que si las obras que se quieren realizar no afectan a la configuración del edificio, a sus elementos estructurales resistentes ni a las instalaciones de servicio común, pueden ser autorizadas indistintamente por Arquitectos Técnicos o Arquitectos Superiores, en caso contrario sentencia de fecha 27 Dic. 1989. E igualmente hemos de referimos al criterio mantenido en la Sentencia de la Sala de Revisión de 6 Mar. 1992 donde se señala que los Arquitectos Técnicos pueden proyectar construcciones que carezcan de complejidad técnica constructiva por no resultar necesarias obras arquitectónicas básicas, tales como cimentación, estructuras de resistencia o sustentación, forjados y otros similares. Siguiendo esta doctrina en el presente caso, no cabe duda de la falta de competencia de un arquitecto técnico, para redactar un proyecto como este del que el informe pericial dice: El proyecto estudiado precisa para su ejecución de los cálculos de los elementos estructurales que se añaden o modifican, como cimentaciones estructura de ascensores y escaleras exteriores,... la alteración en el conjunto estructural es evidente ya que no es posible eliminar o reducir de canto una viga principal del edificio o eliminar parte de la cimentación del edificio para la colocación del foso de un ascensor o practicar un hueco hasta 2 x 1,7 m² en una losa continua resistente sin merma de su capacidad. Así las cosas, siendo la redacción del proyecto obra de técnico incompetente, y que al menos en esta ocasión se ha traducido en un deficiente proyecto edificatorio, que ha ocasionado una palpable falta de previsión en gran parte de lo realizable, solo subsanable apelando a ordenes y acuerdos, es causa por si mismo para invalidar el contrato que se ha sustentado sobre él. Pero dicha causa de resolución es objetiva, y la imputación de responsabilidad en los efectos que se deriven del incumplimiento, no puede ser imputable en exclusiva a una de las partes. La administración habrá de soportar su parte de responsabilidad en todos los problemas que el proyecto ha originado por no haberse asegurado de la titulación del encargado del proyecto; y la recurrente porque como dijimos al principio conoció este defecto desde un principio, y no lo denunció. Solo cuando los defectos de proyecto hicieron mella en el cumplimiento contractual, lo alegó como arma en su defensa o que avalara su postura de abandono de las obras; lo que implica además de ir en contra de los actos propios, una notable carga de mala fe. NOVENO: En definitiva es correcta la resolución recurrida en cuanto establece la resolución contractual, pero no la imputación de culpabilidad a la contrata, que no hizo sino participar de un cumulo de despropósitos generados por el proyecto arquitectónico, además de propia imprevisión en las obligaciones asumidas. En base a ello y a que cada parte habrá de asumir su culpa en la resolución, no procede hacer declaración alguna en cuanto a indemnización de perjuicios, pues tendrá que hacerse cargo de los que considere se produjeron en sus intereses. Por lo que respecta a la liquidación de las obras válidamente efectuadas y aprovechadas, que no han de ser perjudiciales para nadie, tendrán que ser objeto de liquidación a parte, para evitar cualquier enriquecimiento injusto y sin causa en los contratantes. No obstante el pronunciamiento de esta petición resulta inadmisible por las razones ya aludidas en anteriores fundamentos jurídicos."

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 24, de la Constitución, 43.2, 75.3 y 79.2 de la Ley de la Jurisdicción y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alegando en síntesis, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna por falta de coherencia lógica entre sus declaraciones, puesto que: a) la parte recurrente interesó la nulidad de la resolución impugnada y no la de que se resolviera por causa imputable a la Administración, y b), la parte recurrida mantuvo la tesis de que el contratista había actuado con mala fe, y por tanto ninguna de las partes interesó que el contrato debía resolverse por culpa imputable a la Administración, de lo que se infiere que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petita al hacer un pronunciamiento que ninguna de las partes pidió.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque cuando el recurrente en la Instancia, ha pedido que se anule el acuerdo, que declara la resolución del contrato por culpa del contratista, es claro que se puede y debe entender, que esta alegando, su falta de culpa y al tiempo, cuando menos de forma implícita, que la culpa es de la Administración; y de otra, porque toda o la mayor parte del escrito de demanda, esta referido a concretar y puntualmente los incumplimientos de parte de la Administración, que son los que ,se dice, han motivado o justificado la actuación del contratista, como además lo relata la sentencia recurrida, y cuando todo ello es así, y así lo recoge la sentencia recurrida, obviamente no se puede validamente alegar la incongruencia de la sentencia, porque resuelve sobre una cuestión no planteada, la culpa imputable a la Administración, pues ese ha sido y es el objeto del recurso en la Instancia, como se advierte del propio relato de la sentencia recurrida.

Sin olvidar, en fin, que aunque no concurrieran las circunstancias, mas atrás expuestas, que por si solas, tienen entidad suficiente para desvirtuar la alegación de incongruencia, en todo caso, tampoco se podría apreciar la incongruencia denunciada, de acuerdo, con los términos del fallo, pues en este se anula en parte la resolución recurrida, lo que es ciertamente congruente con la petición de nulidad total, ya que obviamente quien pide lo mas, se puede y debe entender que también pide lo menos, y por otro lado el fallo no hace expresa declaración sobre la culpa de la Administración.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción.

Alegando en síntesis, que la sentencia recurrida no apreció la causa de inadmisibilidad aducida, por ser el acto reproducción de otros anteriores, cuando debió apreciarla.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la inadmisibilidad aducida, por ser el acto reproducción de otro anterior, cuando, como refiere la sentencia recurrida, a pesar de la continua comunicación habida entre las partes, el acuerdo que se impugna, por primera vez, declara la resolución del contrato por culpa del contratista, y por tanto, no cabe apreciar, que pueda ser reproducción de otro anterior, como además adecuadamente ha razonado la sentencia recurrida, cuyos argumentos es obligado dar aquí por reproducidos.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 114,4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.

Alegando en síntesis; a) que la Ley no admite graduaciones en la culpa; b) que el contratista podrá o no tener la culpa pero si la tiene, la Ley no prevé la posibilidad de modularla diciendo que es mucha o poca; c) que ciertamente el incumplimiento del contratista puede concurrir con el de la Administración, pero el incumplimiento de ésta, una de dos o lo provoca el del contratista, en cuyo caso este no es el culpable, o no lo provoca, en cuyo caso el contratista es culpable del incumplimiento con independencia de que la Administración haya incumplido alguna de sus obligaciones; d) que la sentencia más que un juicio en derecho ha efectuado un arbitraje de equidad, olvidando que la relación contractual deja al arbitrio de las partes el ejercer las acciones que le corresponden por el incumplimiento de las obligaciones del otro; y f) que si según la propia sentencia se ha producido incumplimiento culpable del contratista que no ha sido provocado por la Administración, se ha infringido el articulo 114.4 citado, al resolver que no procede la incautación de la fianza ni la indemnización.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si bien es cierto, que la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en su articulo 112,, cuando regula y define las causas de resolución del contrato, lo hace, a salvo el supuesto de mutuo acuerdo, enumerando por separado, las causas derivadas de la actuación o culpa del contratista, de aquellas que lo son por la actuación o culpa de la Administración, y que no hace, al menos referencia expresa, a la posible concurrencia de culpas de parte del contratista y de la Administración, sin embargo, además de que es ciertamente difícil, que la Ley resuelva directa y acabadamente, toda la amplia gama de posibilidades de la actuación de la Administración y el contratista en la resolución del contrato , y estando, como están obligados los órganos judiciales, a resolver todas las cuestiones planteadas, articulo 1 del Código Civil, es claro, que la Sala de Instancia estaba obligada a resolver la cuestión planteada, de acuerdo, en primer lugar , con las normas, que regulan la resolución de los contratos, artículos 112 y siguientes de la Ley y después en su caso, con el resto del ordenamiento articulo 4 del Código Civil, y que, por ello, la solución así dada era un verdadero y real juicio en derecho y no un arbitraje de equidad, como la parte recurrente refiere.

De otra parte se ha significar, que como la sentencia recurrida, no acuerda ni la incautación de la fianza, a que se refiere el articulo 114.4, de la Ley 13/95 de 18 de junio, ni la indemnización de daños y perjuicios a favor del contratista a que también se refiere el citado articulo 114.3, es claro, que ni esta apreciando la culpa exclusiva de la Administración, ni la del contratista, pues según el citado articulo, el incumplimiento de la Administración genera la obligación de indemnización a favor del contratista de los daños y perjuicios causados, y, el incumplimiento culpable del contratista genera la incautación de la fianza.

Las anteriores valoraciones ya obligarían a desestimar el motivo al no apreciarse la infracción denunciada del articulo 114 pero como además se ha alega, aunque sin concretar infracción, que la Sala no podía, ni compensar ni graduar las culpas, conviene añadir a todo lo anterior, a) de una parte, que la solución de resolver el contrato, era la única posible, tanto porque las partes están en buena medida conformes con ello, la Administración acuerda la resolución del contrato y el contratista, no se opone a esa solución y si a que se le declare culpable, como porque, la apreciación conjunta de los defectos acreditados en el proyecto técnico, la no intervención del técnico competente en su realización y aprobación y las actitudes del contratista y de la Administración, que lejos de acudir conjuntamente a resolver los problemas evidentemente existentes y sin los cuales no se podía continuar la obra, como el propio informe pericial refiere, insisten cada uno en la defensa de sus derechos individuales; y b), de otra parte, que la solución adoptada, por la Sala de Instancia de apreciar la culpa o incidencia conjunta, de la actuación de las partes, Administración y contratista, era la que realmente mostraban las actuaciones, pues, por un lado, ni uno ni otro pretendían o querían la continuación del contrato, y a esa solución final se llegó, como valora la sentencia, además de por las actitudes de uno y otro, porque si bien el proyecto tenia defectos acreditados y trascendentes desde su inicio y fue elaborado por un técnico incompetente y ello hubiera justificado, que el contratista lo hubiera impugnado o instado su resolución, es lo cierto, como también valora la sentencia recurrida, que el contratista lo conoció desde el principio y lo acepto comenzando la obra y no instando la resolución del mismo, por tanto hay actuación indebida de parte de uno y otro, que se puede y debe compensar, aplicando los principios de la compensación y de concurrencia de culpas vigentes en nuestro ordenamiento, y también, incluso las propias previsiones del articulo 112 de la Ley 13-95 citada, pues tras referir en sus apartados, las causas de resolución imputables al contratista o a la Administración, también refiere genéricamente "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales", y en tal supuesto se puede incluir el caso de autos, en el que uno y otro contratante han incumplido obligaciones esenciales, la Administración en la elaboración del proyecto y el contratista, aceptándolo en principio y denunciándolo en el curso de la realización de la obra, como mas atrás se ha visto.

En el motivo cuarto de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 150 y 151.1 de la LCAP y 64.2 de la LRJAP. Alegando en síntesis ;a), que los defectos del proyecto técnico no están configurados como culpa de la Administración ni mucho menos como causa de resolución contractual salvo que afecten al menos a un 20%;b) que los defectos del proyecto no impedían la ejecución de la obra ni provocaban la paralización, pues la propia sentencia refiere que no hacían el proyecto inviable; b) que la sentencia considera que el proyecto no era competencia del Arquitecto Técnico porque afecta a aspectos estructurales, como cimentaciones estructura de ascensores y escaleras exteriores, pero no se detiene a analizar tales aspectos de la forma casuística y detallada, que exige la jurisprudencia, por lo que ha infringido la jurisprudencia que cita, sentencias 27 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1992, 16 de octubre de 1986, 30 de octubre de 1991, y 19 de febrero de 1993; y c), que aunque las anteriores consideraciones no fueran de recibo, parece exagerado y desmedido, que los defectos del proyecto y la hipotética incompetencia del técnico, relativos a un aspecto concreto pudieran afectar al conjunto del proyecto hasta el punto de determinar la invalidez del contrato, máxime cuando ello contradice el principio de conservación de los actos administrativos, que debería llevar, conforme al articulo 64 citado a la anulabilidad de esa mínima parte del proyecto afectada por las deficiencias y no a la totalidad del mismo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues por un lado, cuando la sentencia recurrida valora y declara la incompetencia del Arquitecto Técnico para elaborar el proyecto, lo hace en plena conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, y además valorando, como es exigido, la circunstancias concretas del caso, y los informes obrantes, bastando al efecto reproducir el punto segundo del Fundamento de Derecho Octavo, en el que aparece: "OCTAVO: En cuanto a la competencia del arquitecto técnico, para elaborar este tipo de proyectos; hemos de considerar lo que esta Sala ya tiene sentenciado en varias ocasiones haciendo acopio de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece, que si las obras que se quieren realizar no afectan a la configuración del edificio, a sus elementos estructurales resistentes ni a las instalaciones de servicio común, pueden ser autorizadas indistintamente por Arquitectos Técnicos o Arquitectos Superiores, en caso contrario sentencia de fecha 27 Dic. 1989. E igualmente hemos de referimos al criterio mantenido en la Sentencia de la Sala de Revisión de 6 Mar. 1992 donde se señala que los Arquitectos Técnicos pueden proyectar construcciones que carezcan de complejidad técnica constructiva por no resultar necesarias obras arquitectónicas básicas, tales como cimentación, estructuras de resistencia o sustentación, forjados y otros similares. Siguiendo esta doctrina en el presente caso, no cabe duda de la falta de competencia de un arquitecto técnico, para redactar un proyecto como este del que el informe pericial dice: El proyecto estudiado precisa para su ejecución de los cálculos de los elementos estructurales que se añaden o modifican, como cimentaciones estructura de ascensores y escaleras exteriores,... la alteración en el conjunto estructural es evidente ya que no es posible eliminar o reducir de canto una viga principal del edificio o eliminar parte de la cimentación del edificio para la colocación del foso de un ascensor o practicar un hueco hasta 2 x 1,7 m² en una losa continua resistente sin merma de su capacidad. Así las cosas, siendo la redacción del proyecto obra de técnico incompetente, y que al menos en esta ocasión se ha traducido en un deficiente proyecto edificatorio, que ha ocasionado una palpable falta de previsión en gran parte de lo realizable, solo subsanable apelando a ordenes y acuerdos, es causa por si mismo para invalidar el contrato que se ha sustentado sobre él. Pero dicha causa de resolución es objetiva, y la imputación de responsabilidad en los efectos que se deriven del incumplimiento, no puede ser imputable en exclusiva a una de las partes. La administración habrá de soportar su parte de responsabilidad en todos los problemas que el proyecto ha originado por no haberse asegurado de la titulación del encargado del proyecto; y la recurrente porque como dijimos al principio conoció este defecto desde un principio, y no lo denunció. Solo cuando los defectos de proyecto hicieron mella en el cumplimiento contractual, lo alegó como arma en su defensa o que avalara su postura de abandono de las obras; lo que implica además de ir en contra de los actos propios, una notable carga de mala fe."

Por otro, porque si bien es cierto, que no aparece evaluación sobre si los defectos del proyecto técnico, que el informe pericial describe, alcanzan o no al 20%, a que se refieren los artículos 150 y 151 de la Ley de Contratos de Las Administraciones Publicas, y que incluso la propia sentencia refiere que no lo hacían inviable, no hay que olvidar, que la sentencia no valora solo tales defectos, sino también y conjuntamente con ello, el que fue redactado por un técnico incompetente, y además la actitud de las partes, que estando obligadas a acudir, como refiere el perito procesal, a resolver los evidentes problemas planteados por medio de ordenes y acuerdos, no lo hacen, como también valora y refiere la sentencia, y en tales circunstancias, lo único procedente era la resolución del contrato, que fue además lo que acordó la Administración hoy recurrente. Sin que a lo anterior obsten las alegaciones sobre la posibilidad de conservación de la parte del contrato no afectada por los defectos en el proyecto y por la incidencia de la intervención de un técnico incompetente, de acuerdo con el principio de conservación de los actos administrativos, pues además de ser de difícil aplicación, al supuesto de autos el tal principio, no hay que olvidar, que la necesidad que en el caso de autos existía de hacer los oportunos cálculos y estudios, sobre determinados elementos arquitectónicos y de cimentación, podía obviamente afectar al resto de los trabajos, a la fecha de terminación y al importe total de la obra; sin olvidar que sin la intervención del técnico competente resulta difícil precisar cual o cuales obras, se podían realizar sin afectar a elementos arquitectónicos o de cimentación.

Debiendo en fin señalar, que, según muestran las actuaciones, la nueva contratación de la obra, con intervención ya del técnico competente ha elevado muy mucho el importe del proyecto inicial.

En el motivo de casación quinto la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Alegando en síntesis, que si la propia sentencia recurrida refiere que el recurrente además de ir contra sus propios actos, incide en notable carga de mala fe, es claro que le debía haber impuesto la costas y al no hacerlo así, ha infringido lo dispuesto en el artículo 131 citado.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el hecho de que el recurrente haya obtenido alguna de las pretensiones articuladas en su escrito de demanda y la circunstancia de que el recurso contencioso administrativo fuese en parte estimado, ya, por si sola, tiene entidad suficiente para justificar la no condena en costas en la Instancia, como adecuadamente la sentencia recurrida hizo, pero es que además, las razones que el recurrente alega, para solicitar la condena en costas, no tienen entidad para desvirtuar la solución dada por la sentencia recurrida, pues la condena en costas por razón de temeridad, se puede producir cuando la conducta procesal, esto es, la realizada en el proceso ha sido temeraria, y no se puede por tanto valorar a estos efectos, la conducta de una de las partes en la vía administrativa, que es lo que refiere el recurrente.

Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación. Sin que haya lugar a expresa condena en costas, en razón a que no ha comparecido parte recurrida.