Libertad de expresión
| Autor | Oscar Pérez de la Fuente |
| Páginas | 159-209 |
CAPÍTULO 3. LIBERTAD DE EXPRESIÓN
3.1. Internet como nuevo foro global y el discurso de odio
Examine los siguientes casos:
En el caso Yahoo, una asociación antirracista demandó, en Francia, a la
compañía Yahoo por alojar en su web una subasta de objetos nazis. La
compañía Yahoo respondió a esta demanda que sus servidores estaban en
Estados Unidos y que la ley y la jurisdicción aplicable debía ser la nortea-
mericana (Dawson, 2004, 644; Ziaja, 2011, 1-14).
En el caso Toben, Frederick Toben era un inmigrante alemán en Australia
que mantenía un sitio web donde se armaba, entre otras cosas, que “los
nazis nunca utilizaron cámaras de gas para asesinar a los judíos, ni a otras
personas durante el Holocausto.” Su sitio web parece estar alojado en un
servidor estadounidense. Frederick Toben fue arrestado en 1999 cuando
estaba de visita en Alemania y fue acusado de violar la ley alemana por el
contenido de su sitio web (Van Blarcum, 2005, 803-804).
En el caso escocés denominado PF v Mark Meechan, un hombre fue
acusado judicialmente porque colgó un video en redes sociales, donde el
perro de su novia había sido entrenado para reaccionar a frases e imáge-
nes de contenido nazi (Famouri, 2019, 146-147).
El nuevo hábitat cívico “nacido a partir de Internet, como se viene reco-
nociendo, genera indudables posibilidades para el ejercicio de nuestros derechos
y libertades fundamentales, pero también nuevas amenazas, todo lo cual exige
reconsiderar las deniciones tradicionales de los mismos a la luz del espacio digi-
tal” (Teruel Lozano, 2013, 53). Como muestran estos casos judiciales, la libertad
de expresión en Internet reúne una serie de características que pueden suponer
-como mínimo- alguna reinterpretación de los derechos humanos. Algunas de
estas características son:
Oscar Pérez de la Fuente
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a) Anonimato, más rapidez, menos costos: En la red las opiniones se pueden
expresar de forma anónima, de una forma mucho más rápida y se di-
funden masivamente sin implicar apenas costos (Zarrehparvar, 2006,
226; Roig Batalla, 2007, 321-353).
b) Internet es global y las jurisdicciones son locales: las regulaciones de los
discursos de incitación al odio en EE. UU. y Europa son diferentes,
pero solo hay un espacio que es Internet y como se ha mostrado en
los casos judiciales expuestos deben darse respuestas globales (Savin,
2013, 103; Ziaja, 2011, 1-14).
c) Evolución de los derechos humanos: como explica Mihr, a partir de la re-
solución 68/167 de las Naciones Unidas en 2013, los derechos huma-
nos deben aplicarse oine y también online. Sin embargo, la forma en
que los gobiernos hacen cumplir -o no hacen cumplir- estos principios
varían de un país a otro. (Mihr, 2017, 58; Pérez de la Fuente, 2019b,
93-104).
Esto es relevante porque, a veces, se arma que ciertos derechos no se pue-
den aplicar de forma online. Debería determinarse qué tipo de reinterpretación de
los derechos humanos en los casos online sería la adecuada.
Los enfoques de las diversas culturas jurídicas sobre libertad de expresión
y discurso de odio son los siguientes
1
:
Primero, el enfoque de la ‘libertad negativa’ de Estados Unidos se podría
resumir como:
a) La Primera enmienda comprendida la libertad como no interferencia e
intervención estatal en casos de discurso de odio interpretado bajo el
test del clear and present danger (Rosenfeld, 2003, 18). La Corte Supre-
ma estableció que la libertad de expresión estaba protegida, a menos
que el discurso tuviera la intención de causar violencia y tuviera una
alta probabilidad de producir ese resultado de forma inminente. En
palabras de la Corte, “las garantías constitucionales de la libertad de
expresión y la prensa libre no permiten al Estado prohibir o proscribir
la defensa del uso de la fuerza o la violación de la ley, excepto cuando
1 En este apartado de la cultura jurídicas, he realizado nuevas reflexiones y he utilizado materiales
de Pérez de la Fuente (2010b, 2010c).
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esa defensa está dirigida a incitar o producir una acción ilegal inmi-
nente o es probable que incite o produzca esa acción”
2
. Como arma
Rosenfeld, la Corte Suprema, en una decisión unánime en Bradenburg,
concluyó que el Ku Klux Klan había abogado por la violencia, pero no
había incitado a ella. Trazando esta línea entre abogar e incitar aplicó
un principio, recientemente establecido, para tratar el discurso comu-
nista que comportaba que se derrocara el gobierno por la fuerza
3
.
b) Mercado de las ideas: no es el juez quien debe determinar si una idea
es buena o mala, sino la libre competición de las ideas en el mercado
(Baker, 1989, 6-24; Salvador Coderch, 1990, 27)
4
. La interpretación
habitual que se ha hecho de la propuesta inicial del Juez Holmes, que
podría haber tenido otras derivaciones, es la que lo caracteriza como
un mercado desregulado, donde el Estado sigue una política de lais-
sez faire y existe una fuerte prioridad de la libertad negativa. Frente a
otras visiones más deliberativas o socializadoras de conocimiento que
podrían haberse formulado, la concepción del mercado de las ideas que
ha tenido más éxito es la que lo aproxima a una justicación libertaria.
Esta visión asimila sus reglas a las de cualquier otro mercado. Sin em-
bargo, para Ingrer, esto es más un mito que una realidad. En la prácti-
ca, se reejan los puntos de vista convencionales sobre la sociedad, la
economía y la política; la diversidad de perspectiva es inexistente y es
difícil sostener que este mercado no esté intervenido. Algunos críticos,
explicando su viabilidad continuada, han notado que el mercado de las
ideas funciona como una profecía que se autocumple (Ingrer, 1984, 48).
c) Neutralidad de contenido: en el caso R.A.V. v. City of St. Paul
5
el Tribunal
Supremo sostuvo que la aplicación de la Primera Enmienda debía per-
manecer neutral frente a una Ordenanza que prohibía la quema de cru-
ces (en contra de esta decisión: Fiss,1991; Sunstein, 1993; Tsesis, 2020).
2 Branderburg v. Ohio 395, US 444 (1969) 447 Abrams (1992: 747).
3 Yates v. United States, 354 U.S. 298 (19557).
4 El Juez Holmes afirmaba: “el ansiado bien supremo se consigue de mejor manera en el mercado
libre de las ideas, que el mejor criterio de verdad es el poder que el pensamiento pueda tener de ser aceptado
en la competencia del mercado, y que la verdad es el único fundamento sobre el que sus deseos pueden cum-
plirse. Esta es, en cualquier caso, la teoría de nuestra Constitución…” Abrams v United States 250 US n616,
40 SCt. 17,22,63 L.Ed: 1173 (1919) voto discrepante (Salvador Coderch, 1990, 27).
5 R.A.V. v. City of St. Paul 112 s. Ct. 2538 (1992).
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