STS, 21 de Febrero de 2008

Con fecha 17 de enero de 2005 el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Lucas, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PROMOCIONES ZAYCA S.A. hasta el 30-10-02, fecha en la que se declaró extinguida la relación laboral por causa ajena a la voluntad del trabajador, teniendo en ese momento el trabajador pendiente de disfrutar 25 días de vacaciones. 2º) Solicitadas prestaciones por desempleo, le fueron estas reconocidas por el INEM por un período de 720 días, las que estuvo percibiendo hasta el 05-5-03 fecha en la que obtuvo una nueva colocación en la empresa TRATAMIENTO DE OBRAS S.L. 3º) El 18-05-03 el actor inició un proceso de Incapacidad Temporal; el 11-07-03 se extinguió el contrato de trabajo que tenía vigente, pasando nuevamente a la situación de desempleo de nivel contributivo, si bien percibiendo prestaciones en concepto de Incapacidad Temporal, reconociéndosele estas sobre una base de cotización de 85,86 euros diarios; el 26-02-04 y sin haber sido dado de alta médica, el actor pasó a percibir pensión de jubilación por cumplir la edad reglamentaria en cuantía del 100% de una base reguladora de 1.872,35 € mensuales con efectos al 26-02-2004. 4º) Durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2003 y enero de 2004 el INEM no cotizó por el demandante, por lo que el INSS aplicó por ese período para el cálculo de la pensión de jubilación las bases mínimas. 5º) De no haberse encontrado en la situación de Incapacidad Temporal a la fecha de finalización del último contrato de trabajo, el demandante podría haber reanudado las prestaciones por desempleo de nivel contributivo restándole 560 días de duración del derecho, con una base reguladora de la prestación por desempleo de 83,71 euros diarios y una base cotización por contingencias comunes de 85,86 euros diarios. 6º) Computándose las bases de cotización entre el mes de julio de 2003 y enero de 2004 a razón de 2.574,90 euros mensuales, la base reguladora de la pensión de jubilación ascendería a 1.938,45 euros mensuales. 7º) Formuladas reclamaciones previas frente al INEM y frente al INSS, a fin de que el primero realizase las cotizaciones correspondientes al periodo de desempleo, y el segundo computase las mismas en el cálculo de la pensión de jubilación, fueron ambas expresamente desestimadas, la primera mediante Resolución de fecha 21-05-04, y la segunda por Resolución de fecha 01-09-04, con base en que no constaba que el actor hubiese solicitado el alta médica, ni el reconocimiento de prestaciones por desempleo, por lo que la entidad no tenía obligación alguna de cotizar por él, ni en consecuencia el INSS pudo tomar en consideración tales cotizaciones hipotéticas. 8º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Lucas contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno al Instituto primeramente citado a cotizar por el demandante por el período comprendido entre el 01-07-03 y el 31-01-04 por una base de cotización de 2.574,90 euros mensuales, y al INSS a abonar al actor la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.938,45 euros mensuales con efectos al 26-02-04."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo en fecha 17 de Enero de 2005 en autos seguidos a instancia de D. Lucas frente a dicho recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de seguridad social (cálculo y diferencia de base reguladora de pensión de jubilación), debemos revocar y revocamos dicha Resolución rechazando las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, absolviendo de las mismas a la entidad recurrente y a las demás codemandadas."

Por la representación de D. Lucas se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de julio de 2006, en el que se alega infracción del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 6 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec.- 1412/05).

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de junio de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2008.

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto determinar si en la base reguladora de la prestación por jubilación reconocida al actor deben computar las bases mínimas o por el contrario las bases sobre las que el INEM hubiera debido cotizar por desempleo, por el período en que el trabajador estuvo percibiendo prestaciones por IT-Desempleo durante el período posterior a la extinción del contrato de trabajo producida cuando el trabajador se hallaba en situación de incapacidad temporal, con prestación de pago directo a cargo del INSS. Todo ello sobre la base de lo dispuesto en el art. 222.1 de la LGSS.

2. - La sentencia recurrida, dictada en fecha 19 de mayo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, resolviendo un supuesto en el que el trabajador en situación de IT y percibiendo prestaciones por tal contingencia, vio extinguido su contrato de trabajo y en tal situación pasó directamente a lucrar prestaciones por jubilación, llegó a la conclusión de que para el cálculo de la prestación por jubilación las bases de cotización a tener en cuenta por aquel período de IT posterior a la extinción del contrato por el que no existía obligación de cotizar habrían de ser las bases mínimas del sistema, y no las bases de cotización por las que hubiera debido cotizar el INEM si hubiera estado en situación real de desempleo.

   El recurso del demandante original tiene por objeto defender que en este caso las bases a tener en cuenta habrían de ser las de desempleo, defendiendo la interpretación en tal sentido de lo previsto en el art. 222.1 de la LGSS, y para acreditar la contradicción que constituye requisito procesal de admisión del presente recurso ha aportado como sentencia de referencia la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 6 de junio de 2005 (rec.-1412/05) en la cual, ante una situación semejante de extinción del contrato de trabajo producida cuando el trabajador se hallaba en situación de IT que directamente pasó a situación de invalidez permanente, entendió que el indicado precepto se podía interpretar en el sentido de entender que la situación del trabajador era equivalente a la de desempleo real y por lo tanto habría de entenderse que las bases de cotización a tomar en consideración habrían de ser aquellas por las que el INEM hubiera debido cotizar en tal situación.

3. - Las dos sentencias comparadas parten de situaciones fácticas exactamente iguales salvo en cuanto a que mientras la actora contempla una situación de jubilación posterior a la IT, la sentencia de contraste resuelve una situación de invalidez permanente, o sea, supuestos distintos pero irrelevantes en cuanto a la cuestión que se plantea puesto que para la interpretación que haya de hacerse del art. 222.1, que es la que se plantea, es indiferente que la prestación definitivamente reconocida al beneficiario de la Seguridad Social sea una u otra; por lo tanto, siendo de distinto signo las dos sentencias comparadas en la resolución de una misma cuestión jurídica, se impone entrar a resolverla en unificación de doctrina cual se pretende.

4. - La representación del INSS sostiene dos motivos de inadmisión referidos el uno al incumplimiento por el recurrente de las exigencias de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, y el segundo a la falta de contenido casacional de la cuestión planteada por existir doctrina ya reiterada de esta Sala sobre la cuestión (en el que también insiste el representante del INEM); pero ninguno de los dos alegatos merecen acogida por las siguientes razones: en cuanto al incumplimiento de las exigencias de relación de la contradicción contenida en el art. 222 de la LPL porque aun cuando la que se contiene en el escrito de interposición del recurso es parca en sus explicaciones es lo suficientemente reveladora como para apreciar que se ha hecho por el recurrente el estudio exigido por la Ley ya que, siendo sucinta la comparación, es, sin embargo, suficientemente esclarecedora de la real existencia de contradicción. Y en cuanto a la falta de contenido casacional porque, aun cuando es cierto que esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada sobre la misma cuestión como inmediatamente se verá, sin embargo su pronunciamiento se ha hecho como antes se dijo en atención al cálculo de la base reguladora de prestaciones de invalidez, y, aun cuando la doctrina sea la misma, no se puede afirmar en toda su plenitud que el recurso carezca de contenido casacional por cuanto sobre la concreta cuestión planteada en estos autos no se ha pronunciado la Sala y por ello el recurso merece un pronunciamiento adecuado a los concretos planteamientos del mismo.

1.- El precepto denunciado como infringido por el demandante, es el art. 222 de la Ley General de la Seguridad Social, apoyándose en los argumentos mantenidos por la sentencia de contraste según los cuales a la situación planteada habría que aplicarle las exigencias de cotización propias de una situación real de desempleo, a pesar de no haberse encontrado el demandante con anterioridad al reconocimiento de su pensión de jubilación en dicha situación sino en la de IT con prestaciones en pago directo por el INSS y por lo tanto sin ninguna obligación de cotizar por parte de la empresa ni del INEM.

2. - La solución a la cuestión planteada, en cuanto que de lo que se trata es de interpretar cuáles son las consecuencias previstas en el art. 222.1 LGSS para quienes ven extinguido su contrato de trabajo en situación de IT y después pasan sin solución de continuidad a percibir una prestación definitiva de otra naturaleza sin pasar por la situación real de desempleo, no puede ser distinta para quienes en tal situación pasan a percibir prestaciones por jubilación de quienes pasan a percibirlas por invalidez permanente puesto que en el precepto que aquí se trata de interpretar no se dice nada sobre el particular, sino que constituye un punto de partida del que se pueden extraer unas u otras consecuencias a los efectos de determinar el cálculo de la base reguladora de una u otra de aquellas prestaciones. Es por ello por lo que antes se ha dicho y ahora se reitera que le es de aplicación al caso la doctrina de esta Sala sobre el particular, contenida entre otras en las SSTS 5-7-2007 (rec.- 689/06), 5-10-2007 (rec.- 3402/06), 14-11-2007 (rec.- 4239/06), 20-11-2007 (rec.- 1319/07).

   En ellas se partía de la redacción del art. 222.1 de la LGSS en la redacción que le dio el art. 34.1 de la Ley 24/2001 que dice así: "cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo", añadiendo que" en todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", y que "la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social...asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido"

   Como ya se dijo en concreto en nuestra STS 5-10-2007 precitada "aunque el texto legal no es fácilmente inteligible, de él se pueden deducir las dos siguientes situaciones que inciden sobre el problema aquí debatido, a saber: la del trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal ve extinguido su contrato de trabajo y permaneciendo en tal situación no pasa en momento alguno a percibir prestaciones por desempleo, y la del trabajador que, estando en la misma situación, ve extinguida su IT y, por reunir las exigencias legales, pasa a percibir prestaciones por desempleo. El texto legal se limita a decir respecto del primer supuesto que percibirá las prestaciones por IT en la cuantía correspondiente a las prestaciones por desempleo, pero a a partir de su segundo apartado se refiere necesariamente a la segunda situación pues, aunque utiliza la expresión "en todo caso", claramente se aprecia que cuando dispone que "se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", se está refiriendo sólo y en exclusiva a quien después de la situación de IT pasa a la de desempleo. Y lo mismo se debe afirmar del apartado tercero cuando dispone que "la entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del art. 206..." en tanto en cuanto la cotización por desempleo por parte de la Entidad Gestora sólo está prevista para quienes se hallen en situación legal de desempleo y en nuestro caso sólo lo puede estar quien desde la IT ha pasado a percibir prestaciones de tal naturaleza pero no quien -como el aquí demandante- no alcanzó nunca tal situación legal por haberse pasado de IT a IPT directamente.

   En definitiva, aunque de una lectura superficial del precepto pudiera deducirse que las previsiones del art. 221.1 LGSS son aplicables a todas las situaciones de IT-Desempleo, la realidad es que este precepto sólo ha contemplado en su totalidad la situación de quien desde la IT pasa posteriormente a causar derecho a prestaciones por desempleo, dejando sin expresa regulación -salvo para decir que la prestación de IT se percibirá en la cuantía del desempleo- la situación de quien desde su situación de IT pasa a Invalidez Permanente."

   En ella se añadía que "al no disponer el precepto qué ocurre con el trabajador del primer grupo, o sea, del trabajador que no pasa de la situación de IT a la de desempleo, sino - como en este caso ocurre - directamente desde la situación de IT a la de Invalidez Permanente, el problema que se plantea es el de decidir si en la base reguladora de la prestación por invalidez permanente debió computarse aquel período sobre las bases mínimas como sostuvo el INSS y la sentencia de contraste en aplicación de las previsiones generales que se contienen en el art. 140-4 de la LGSS puesto que no se produjo durante el mismo ninguna cotización, o si, por el contrario durante aquel período de IT debió cotizar el INEM como si el interesado estuviera percibiendo prestaciones por desempleo puesto que durante ese período percibió la IT en la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo.

   La solución con la literalidad de la Ley y de acuerdo con la intención manifestada por el legislador en la propia exposición de motivos de la Ley 24/2001 que introdujo la nueva redacción del art. 222.1 permite concluir que lo que se pretendió fue reducir los costes que en materia de prestaciones y cotizaciones relacionadas con la prestación por desempleo recaían sobre todo el sistema de la Seguridad Social, y que, por lo tanto, lo que se quiso establecer sin decirlo expresamente es que quien percibiera prestaciones por IT en pago directo por no existir empresa obligada a cotizar, salvo en el caso en que después pasara a percibir prestaciones por desempleo, las percibiera como si fueran prestaciones de desempleo pero sin cotización. A partir de dicha regulación, la consecuencia natural es que para el cálculo de la base reguladora de una invalidez subsiguiente a aquella IT- Desempleo se computen las bases mínimas conforme al art. 140.4 LGSS en tanto en cuanto no sería aplicable a esa situación la doctrina del paréntesis de conformidad con la doctrina de esta Sala apreciable entre otras en SSTS 1-10-2002 (rec.- 3666/01) y 11-12-2002 (rec.- 649/02), ni podrían computarse cotizaciones inexistentes."

   Todo ello para llegar a la conclusión que "de acuerdo con la posición del INSS de acuerdo con la posición del INSS y con la defendida en el recurso por el Ministerio Fiscal que la situación del trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo hallándose en situación de IT y que desde esta situación pasa a percibir prestaciones por invalidez permanente no es la misma, a los efectos que nos ocupan, que la de quien desde aquella situación de IT pasa, por haber sido dado de alta médica, a percibir las prestaciones por desempleo que todavía le pudieran corresponder; en efecto, aunque en ambos casos el punto de partida es el mismo - una situación de incapacidad temporal para trabajar incompatible con el trabajo - en el primero de los supuestos se trata de una incapacidad nacida como temporal pero que se prolonga en incapacidad permanente y por lo tanto afecta a un trabajador a quien en ningún momento se le exigió que acreditara reunir las condiciones para percibir prestaciones por desempleo -art. 207 LGSS - y de quien el legislador presume que nunca estuvo en condiciones de pasar a tal situación en cuanto que esta última requiere como elemento sustancial que el interesado se halla en condiciones de trabajar: era desde el principio una persona incapacitada para trabajar y por ello para solicitar prestaciones por desempleo; por el contrario, en el segundo de los casos el trabajador inicialmente incapacitado para trabajar y a quien luego se le da el alta y acredita estar en condiciones para trabajar y percibir prestaciones por desempleo, es un trabajador de quien se puede presumir que durante la incapacidad temporal ya era un desempleado que ocasionalmente era incapaz, y por lo tanto sus situaciones real era la de un trabajador capacitado para trabajar y materialmente en desempleo aunque en realidad no pudiera trabajar ni percibir estas prestaciones por razón de la enfermedad. En tales circunstancias, el que a uno se le nieguen las cotizaciones por un desempleo que no llegó a generar ni en acto ni en potencia, mientras que al segundo se le reconozcan porque tenía dicha condición por lo menos en potencia no parece carente de justificación desde el punto de vista constitucional. Son dos situaciones lo suficientemente diferenciadas para estimar que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución como sostiene la sentencia de contraste, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión, cual el Tribunal Constitucional ha dicho de forma reiterada - por todas SSTCº 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991 -, y a los Jueces y Tribunales aplicar esta legalidad constitucional en la forma y medida en que el legislador la ha establecido como dispone el art. 117.3 de la propia Constitución, siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado."

3. - Como puede apreciarse, las conclusiones a las que llegó la sentencia que ahora se recurre coinciden con las que ya ha sido unificada por esta Sala en las sentencias antes citadas y en parte transcritas, por lo que debe estimarse ajustada a derecho en cuanto acomodada al referido criterio jurisprudencial, por lo que la indicada sentencia debe estimarse conforme a derecho y por ello merecedora de su confirmación.

De conformidad con lo dicho, en cuanto la sentencia recurrida se halla acomodada a derecho y por lo tanto merecedora de su confirmación, la consecuencia obligada a partir de tales consideraciones no puede ser otra que la de la congruente desestimación del recurso con todas sus consecuencias, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 222.3 LPL ; aunque sin condena en costas al recurrente por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.