SAP A Coruña 207/2014, 25 de Junio de 2014
| Ponente | ANA DIAZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APC:2014:1562 |
| Número de Recurso | 239/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 207/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00207/2014
FERROL Nº 4
ROLLO 239/14
S E N T E N C I A
Nº 207/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000730 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte demandante-apelada, Zaira, representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, asistido por el Letrado D. JUANA CARDOSO COUCE, sobre DECLARACION DE NULIDAD POR VICIO DE CONSENTIMIENTO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 14-3-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por Zaira contra la entidad NOVAGALICIA BANCO S..A., y declaro:
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- Concurrió infracción de normas imperativas generadoras de nulidad y error del consentimiento generador de anulabilidad, en la adquisición de los siguientes productos financieros por la demandante y por su herma, Covadonga :
-53-TÍTULOS DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE LA EMISIÓN DE 29/12/2003, por importe nominal de 25.800 euros, adquiridas el 11/11/2003 y articuladas en dos órdenes de compra. -15- títulos de participaciones preferentes del emisión 10/2009, por importe de 15.000 euros, adquiridas el 17/9/2009.
-
- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la demandante el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto hasta l mismo día de la compensación. De dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.
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- Las costas se imponen a la entidad demandada."
Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.
Constituye el objeto de esta controversia jurídica la pretendida nulidad por vicio en el consentimiento de tres órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas en los años 2003 y 2009 (en 2003, títulos con un valor nominal de 13.800 y 12.000 euros, respectivamente y en 2009 títulos con un valor nominal de 15.000 euros) por la entidad demandada, entonces Caixa Galicia, hoy Nova Galicia Banco, S.A. y la actora, Doña Zaira y su hermana, de quien es heredera universal, Doña Covadonga, fallecida el 13 de diciembre de 2009. Las dos hermanas, ambas de más de setenta años al suscribir en 2003 las primeras participaciones preferentes (la demandante tiene, al tiempo de ejercitar la acción ochenta y ocho años) eran clientes de la sucursal urbana nº 226 de Caixa Galicia en Ferrol. Aunque ambas aparecen como titulares de los valores, la que acudía a la oficina de ordinario era Doña Covadonga, salvo en la suscripción de 2009, en que por su ya grave estado de salud la que realiza la operación y firma la documentación correspondiente es Doña Zaira . Siempre pensaron que el dinero estaba en depósitos a plazo fijo y sólo lo descubrió Doña Zaira cuando recibió una carta de Caixa Galicia en junio de 2013, comunicándole el proceso de liquidación que se iba a llevar a cabo. Pide la nulidad de las órdenes de valores por error sustancial en el objeto del contrato y alega también dolo y mala fe de la demandada, tanto en la fase precontractual como en la posterior, puesto que que su sobrina había consultado a la directora de la sucursal si sus tías tenían suscritas participaciones preferentes, antes de que la entidad les comunicara la liquidación, y aquélla le había respondido en sentido negativo. Se alega que en ningún momento les advirtieron que era un producto de riesgo. Invoca también la actora la nulidad por cláusulas contrarias a la buena fe y cláusulas abusivas e infracción de la normativa sobre información en los contratos sobre activos financieros. Como consecuencia de todo ello, en el suplico de la demanda el pedimento principal es la nulidad de los contratos de compra de valores suscritos entre las partes litigantes y, por propagación de los efectos de la misma, la nulidad del canje o conversión en acciones de dichos productos financieros, por aplicación de lo dispuesto en la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, con restitución de las prestaciones de las partes, descontando la cantidad obtenida por la actora por la venta de las acciones de NCG Banco, S.A. Subsidiariamente, se insta la resolución del contrato, por defectuosa prestación de los servicios de inversión y asesoramiento e incumplimiento de las obligaciones legales de información.
Opone la demandada que la actora contrató voluntaria y conscientemente el producto, con pleno conocimiento e información contractual, interesándose por las opciones que más rentabilidad le podían dar, con un lícito interés de lucro. El contrato revela en cada documento el tipo de producto que era, sin duda alguna sobre su naturaleza, siendo imposible la confusión con productos como imposición o plazo fijo. Además, los empleados de la entidad financiera dieron la información de que entonces disponían de modo veraz, con explicaciones presenciales, entrega del resumen del folleto de emisión y se realizó el test MIFID de conveniencia en 2009, con resultado positivo. Sólo podría alegar desconocimiento de lo que contrataba quien sufriera un error inexcusable. Por otra parte, la demandada no tiene obligación legal de asesorar sobre la conveniencia, como inversión, del producto para cliente, que debe asumir un papel activo. Alega, además, la caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años desde la fecha de contratación del producto, que ha de ser el dies a quo del plazo y falta de legitimación activa de la actora respecto de los contratos firmados por su hermana, ya fallecida. Asegura que, dado que corresponde a la persona que alega el error la carga de la prueba, y que Doña Covadonga ha fallecido, resulta imposible acreditarlo en este proceso. Asimismo se invoca la doctrina de los propios actos, en relación con la percepción de intereses durante años y la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción judicial. Sobre la pretensión subsidiaria de resolución, se insiste en que no se ha producido incumplimiento alguno y se indica que si no se hubiera proporcionado información suficiente la responsabilidad sería extracontractual y la acción habría prescrito, pues el plazo sería el de 1 año ( art. 1968 CC ). Respecto a la fijación de intereses del capital que deba devolver la demandada, solicita su fijación del modo en que lo ha venido haciendo el Instituto Galego de Consumo en sus laudos arbitrales, es decir, en relación a la media de los depósitos a plazo fijo y no al interés legal del dinero.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol el 14 de marzo de 2014 estima sustancialmente la demanda al apreciar que la acción no estaba caducada, dado que la consumación del contrato no ha tenido lugar al tratarse de productos perpetuos, y que se cumplían los requisitos del error invalidante porque Doña Covadonga creyó mantener su dinero en un depósito a plazo fijo y la entidad atendió a su propio interés de captar fondos y no a los de los clientes cuando ofreció las primeras preferentes, que se oponían flagrantemente al perfil de ahorradoras conservadoras de las dos hermanas. En 2009 se vulneró el control de idoneidad entonces vigente, cubriendo el test de forma automática, figurando el nombre de una de las hermanas y firmando la otra. Concurre causa de nulidad por infracción de normas imperativas y causa de anulabilidad por vicio del consentimiento. Respecto a los efectos restitutorios de la nulidad del contrato, se fija la obligación de la demandada de devolver el capital más el interés legal desde la celebración de los contratos, minorado en la cantidad obtenida por los actores tras el canje de las acciones y la de los actores de devolver los intereses percibidos, más los intereses legales desde su percepción. Se imponen las costas a la demandada, como consecuencia inherente a la estimación sustancial de la demanda.
Interpone recurso de apelación Nova Galicia Banco, S.A., articulado en los siguientes motivos.
En primer término, vulneración de los arts. 1265 y 1266 CC sobre el error. La sentencia recurrida, lejos de hacer una interpretación restrictiva del error invalidante, como exige el Tribunal Supremo, está declarando la nulidad sobre la base de simples indicios de que la adquirente creía que estaba contratando un plazo fijo.
En segundo lugar, en torno a la prueba practicada y su valoración, se dicen infringidos los arts. 326 y 376 LEC, porque la sentencia no dedica ni una línea a valorar la testifical de la empleada de Caixa Galicia Doña Felicisima, que dijo que en ningún momento insinuó que se tratase de un plazo fijo, siempre se decía que las preferentes eran un producto similar a las acciones, que no tenían vencimiento, había que ponerlas a...
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