STS, 22 de Noviembre de 2006

El 12 de abril de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia, en los autos nº 1079/03, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia es del tenor literal siguiente: "Estimando el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia de fecha 25 de noviembre de 2.004, declarando que la base reguladora de jubilación del actor D. Matías, será de 135,82 euros mensuales desde el 20-08-02".

La sentencia de instancia, de 25 de noviembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que el demandante, D. Matías, nacido el 2 de junio de 1.928, afiliado a la Seguridad Social española, con el número NUM000, solicitó, ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pensión de jubilación del nivel contributivo, que le fue reconocida por dicho organismo, mediante resolución de 28 de octubre de 1.993, con efectos económicos desde el 1 de julio de 1.993, teniendo en cuenta un total de 1063 días cotizados en España (descontados 182 días superpuestos con Francia) hasta el 31 de diciembre de 1.959, con porcentaje del 100 por ciento de la base reguladora, que se cifraba en 11,84 euros y se calculaba en el periodo comprendido entre el mes de enero de 1950 y diciembre de 1957. A dicha pensión se aplicó inicialmente una "prorrata temporis" de 9% ya que el demandante también tiene cotizaciones en Francia, donde se le ha reconocido una pensión de jubilación, no aplicándose inicialmente para su cálculo, bonificación por edad cumplida al 1-01-67. ----2º.- Que el demandante, estuvo trabajando en España, en el periodo comprendido en los periodos, regímenes y con la profesión que respectivamente se indican:

AÑO PERIODO DIAS REGIMEN PROFESION

1949 14-09 a 31-12 109 SSU Construcción

1950 1-01 a 20-03 79 SSU Construcción

1950 16-11 a 24-11 9 SSU Construcción 1951 21-03 a 2-04 13 SSU Construcción

1952 1-04 a 31-12 135 REA Bracero Eventual

1953 1-01 a 31-12 180 REA Bracero Eventual

1954 1-01 a 31-12 180 REA Bracero Eventual

1955 1-01 a 31-12 180 REA Bracero Eventual

1956 1-01 a 31-12 180 REA Bracero Eventual

1957 1-01 a 31-12 180 REA Bracero Eventual

----3º.- Que, solicitada la revisión de la pensión por el demandante, mediante escrito de 20 de noviembre de 2.002, cuyo contenido, por obrar el mismo incorporado a los autos, se tiene por reproducido a esos solos efectos, mediante resolución de 30 de junio de 2.003, se reconoció una nueva pensión, con efectos desde el 1 de diciembre de 2.002, con una "prorrata temporis" del 35,28% (bonificación de 4507 días por edad cumplida a 1-01-1967) abonándosele en consecuencia, a partir de esa fecha, una pensión de 121,05 euros mensuales. ----4º.- Que, interpuesta reclamación previa el 6 de mayo de 2.003, por disconformidad con el cálculo de la base reguladora, postulando la aplicación de bases medias vigentes en España en el periodo temporal precedente al hecho causante y los efectos de la revisión, que pedía lo fueran desde el inicio del abono de la pensión, la misma fue desestimada mediante resolución de 13 de octubre de 2.003. ----5º.- Que la base reguladora que al demandante corresponde, se ha calculado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a falta de la conservación de los datos correspondientes a las cotizaciones efectivas, con las bases de cotización legalmente aplicables en el REA -último régimen en el que prestó servicios en trabajador antes de emigrar- a los últimos ocho años del periodo trabajado en España, con las revalorizaciones anuales legalmente previstas".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la excepción opuesta y estimando la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda interpuesta por D. Matías frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho del demandante a que se fije la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida al mismo, en el importe de 631,29 euros mensuales, con efectos económicos desde el 1 de julio de 1.993, siendo también desde dicha fecha, desde cuando procede aplicar el porcentaje de la prorrata que de la pensión a España corresponde abonarle, que es del 35,28%, condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración".

El Letrado Sr. Mazuecos Molina, en representacion de D. Matías, mediante escrito de 6 de septiembre de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.-Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 8 de marzo de 2.005 y del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala de 9 de marzo de 2.006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 16 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

En el presente recurso se suscitan dos puntos de contradicción. El primero se refiere al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que fue reconocida en 1993 y cuya revisión en orden a la cuantía aplicada por el INSS fue instada por el interesado en noviembre de 2002. La sentencia recurrida ha aplicado para ese cálculo las bases de cotización anteriores, pero con el criterio de actualización propuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en función de la evolución del salario mínimo interprofesional, si bien únicamente desde 1963 -año en que se estableció dicho salario mínimo interprofesional, por Decreto 56/1963 - y no con anterioridad a ese año, como sostiene la parte actora alegando la Orden 26 de octubre de 1956, que fijó una remuneración mínima para los peones. Se ha fijado una base reguladora de 135,82 # mensuales. Se aporta en este punto como sentencia contradictoria la de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana de 8 de marzo de 2004 . En esta sentencia se plantea también un problema de actualización de las denominadas "bases remotas" en atención a la evolución del salario mínimo interprofesional y la sentencia considera que "estando de acuerdo las partes que la última cotización fue en 1.961 y existiendo una Orden del Ministerio de Trabajo de 26-10-56 que fijó la remuneración mínima de los peones en 36 ptas. diarias, acudir a tal Orden guarda la debida ponderación y razonabilidad ..., por lo que resulta correcta la aplicación que de la misma hace la sentencia de instancia en sustitución del salario mínimo interprofesional durante los primeros años". Pero, con independencia de que pueda aceptarse la contradicción entre esta sentencia y la recurrida, lo cierto es que aquella no era firme en el momento en que se publicó la sentencia recurrida, pues, según consta en la certificación de 27 de septiembre de 2005 de la Secretaria de la Sala de lo Social, tal sentencia adquirió firmeza el 18 de mayo de 2005, cuando ya se había dictado y publicado la sentencia recurrida el 12 de abril de 2005, por lo que, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala, no es idónea para establecer la contradicción (sentencias de 15 y 24 de noviembre de

1.994, 14 de julio de 1995, 4 de junio y 17 de diciembre de 1997, 10 de julio de 2001, 14 de noviembre de

2.001, 11 de junio de 2.003, 15 de junio de 2.004 y 21 de abril de 2006 . En estas resoluciones se establece que "las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida". La parte designó también como contradictoria en el escrito de interposición del recurso la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2003

. Pero esta sentencia no vuelve a citarse ni a analizarse como contradictoria en el escrito de interposición del recurso, en el que sólo se menciona incidentalmente, al referirse a la identidad de los fundamentos y al desarrollar la infracción. Por lo demás tampoco puede apreciarse la contradicción con esta sentencia, porque, aunque la misma admite la actualización en función del salario mínimo interprofesional, no examina el concreto problema del módulo aplicable antes de 1963.

El segundo punto de contradicción se refiere al efecto temporal de la pensión reconocida. La sentencia de instancia, al estimar la demanda, fijó los efectos económicos de la nueva pensión a partir de 1 de julio de 1993. Pero la sentencia recurrida ha aceptado la tesis del Instituto Nacional de la Seguridad social, fijando tales efectos en los tres meses anteriores a la solicitud. La sentencia de contraste en ese punto es la de esta Sala de 11 de junio de 2003, que estimando una pretensión también referida a la revisión de la cuantía de la prestación reconocida, fija los efectos de la cuantía superior reconocida en la fecha del reconocimiento inicial de la pensión y no en los de la solicitud de revisión. La parte recurrida objeta que el escrito de interposición no contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. Pero, aparte de que se trata de una tacha no razonada, el examen del escrito mencionado lleva a la conclusión contraria: la contradicción está suficientemente razonada con referencias a la identidad en las pretensiones, a los hechos y a los fundamentos. Por otra parte, la contradiccion ha de aceptarse, pues la cuestión debatida es la misma, mientras que los pronunciamientos son opuestos.

La doctrina correcta es la de la Sala que se contiene en la sentencia de contraste y en otras muchas, entre las que pueden citarse la de 25 de marzo de 1993, 7 de julio de 1993, 22 de noviembre de 1996, 11 de octubre de 2001 y 26 de diciembre de 2005. En estas sentencias se establece en aplicación del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social que «si el contenido económico de la prestación de jubilación, por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme, que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado por error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica». La doctrina de la Sala distingue, por tanto, a estos efectos entre el alcance temporal de la obligación de abono de las diferencias en la prestación reconocida y la posible prescripción de estas diferencias en "las concretas percepciones" que lógicamente hay que referir a las mensualidades vencidas.

En este sentido hay que tener en cuenta que el motivo segundo de suplicación, en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social suscitó este tema del alcance temporal de las diferencias reconocidas se denunciaba la infracción de los artículos 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 2.3 del Código Civil y 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentado en síntesis que no podía darse retroactividad plena hasta 1993 al nuevo importe de la pensión, porque no se trata de un error del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sino de un cambio jurisprudencial tanto en la doctrina del Tribunal Supremo como en la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Con este planteamiento es evidente que no se ha suscitado el problema de la eventual prescripción de las diferencias mensuales devengadas desde 1993, sino un problema sobre el ámbito temporal del reconocimiento del derecho al abono de las cuantías, en virtud del cual el derecho a reclamar nacería únicamente a partir de las sentencias que la parte considera que fundamentan el derecho del actor. Esta planteamiento suscita algunas consideraciones adicionales. La primera para poner de relieve, según una reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 29 y 30 de 2003, así como la más reciente de 28 de abril de 2005 y las que en esta última se citan), que las sentencias no crean normas, ni definen derechos, sino que se limitan a declarar el derecho existente en virtud de la norma aplicable, por lo que "no cabe atribuir o negar a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal eficacia temporal es propia de las normas y no de las resoluciones judiciales que las interpretan". De esta forma, los cambios en la doctrina jurisprudencial no son cambios en la regulación, sino, en su caso, cambios en la forma de interpretar o aplicar las normas vigentes -en el presente supuesto aquí debatido el Reglamento CEE 1408/1971, la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 y preceptos concordantes-, y el caso debe resolverse conforme a la eficacia temporal de la norma aplicada y no en atención a la fecha en que surge una determinada interpretación de la misma.

Por otra parte, al no haberse planteado propiamente en suplicación la cuestión relativa a la prescripción, dicha cuestión no puede ahora abordarse. Es cierto que el Instituto Nacional de la Seguridad Social denunció en suplicación la vulneración del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, pero ya se ha visto que su razonamiento no se refiere realmente a la prescripción, que implica la existencia de un derecho que no se ejercita pudiendo serlo, sino al momento en que, según la parte, hay que entender que nació el derecho a percibir la cuantía debatida y que no fue en la fecha del hecho causante, sino en la fecha en que se dictaron las sentencias que menciona. Esta cuestión no tiene relación con la prescripción, en la que además existe el problema adicional de cuál sería el precepto aplicable, pues el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere al reconocimiento del derecho a las prestaciones y el artículo 44 de la misma Ley regula -bajo el nombre impropio de caducidad, según estableció la sentencia de 24 de octubre de 2005 -, la prescripción de las prestaciones ya reconocidas. Lo que la parte podría haber sostenido es que han prescrito las diferencias devengadas y no abonadas en el periodo anterior a 20 de noviembre de 1997 -es decir, anterior al plazo de prescripción de cinco años del artículo 43.1 de la Ley General Seguridad Social, contados hacia atrás desde la fecha de la solicitud de 20 de noviembre de 2002-. Sin embargo, no ha sido esto lo que se ha mantenido en suplicación, aunque en el escrito de impugnación la parte vuelve a insistir en la prescripción, citando el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, pero ahora refiriéndose al límite de efectos de la prestación reconocida, que, según el inciso final de este precepto, no pueden extenderse más allá de los tres meses anteriores a la solicitud. Pero, aparte de que este planteamiento varía el que se hizo en suplicación, se trata de una tesis claramente contraria a la doctrina de la Sala citada en el fundamento anterior.

El recurso debe ser estimado. La parte recurrente pide además que subsane el error padecido por la sentencia recurrida al fijar en su fallo la base reguladora en 135,82 # mensuales cuando el propio Instituto Nacional Seguridad Social había propuesto en el recurso una base reguladora de 384,99 # mensuales y una pensión de 135,82 # mensuales. La parte recurrida en relación con esta petición señala literalmente que "sin perjuicio de que la base reguladora está correctamente determinada en la sentencia", "toda mutación del contenido de la misma que no esté fundada en motivos de casación establecidos en el artículo 217 de la Ley Procedimiento Labora l... está vedada dada la naturaleza y finalidad del recurso". Pero no se da ninguna razón de por qué está correctamente determinada la base reguladora en la sentencia y además el error de esta determinación es patente, según los cálculos que el propio Instituto Nacional Seguridad Social realizó en suplicación. Para aclarar con más precisión el tema hay que tener en cuenta que la resolución del Instituto Nacional Seguridad Social fijó a favor del interesado una pensión mensual de 121,05 #, que es el resultado de aplicar el porcentaje de "pro rata temporis" a una pensión del 100% de la base reguladora de 249,54 #, según consta al folio 101 de las actuaciones. La sentencia de instancia, estimando la demanda, reconoció al actor una pensión de una base reguladora de 631,29 # con un porcentaje de prorrata del 35.28%. Lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social pidió en suplicación en este punto fue que se aplicara una base reguladora de 384,99 y no la de 631,29 # fijada en la instancia. Así en el recurso de suplicación, después de exponer su argumentación, el Instituto Nacional de la Seguridad Social concluye diciendo: "razón por la que en este caso la base reguladora definitiva sería la de 384,99 euros mensuales, derivada de aplicar ese porcentaje de revalorización de 3.21,66% a la base reguladora inicial de 11,84 euros mensuales. Cuantía sobre la que se aplicaría la prorrata correspondiente a España, del 35,28% para obtener la pensión definitiva a cargo de nuestro país, que sería de 135,82 euros mensuales". Esta cantidad es superior a la reconocida en vía administrativa de 121,05 y la sentencia recurrida no puede otorgar menos de lo que la parte impugnó en suplicación. Sin embargo, lo que ha establecido es una base reguladora de 135, 82 # mensuales, confundiendo así la pensión que el Instituto Nacional de la Seguridad Social entendió aplicable en suplicación con la base reguladora de esa pensión. El error material es patente, pues, con independencia de la cuantía que resulte procedente, lo cierto es que la sentencia recurrida no puede reducir la prestación por debajo de lo que la gestora ha pedido que se reduzca en el recurso. Pero es que, además, si se mantuviera el fallo de la sentencia, la pensión del trabajador sería inferior a la que se reconoció en vía administrativa, pues el 37,28% de una base reguladora de 135,82 daría una pensión básica mensual de 50,63 #, mientras que el trabajador tenía reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión básica de 88,04 # mes, que, con la actualización, alcanza 121,05 # mensuales. Para comprobar el alcance del error basta tener en cuenta que la base reguladora aplicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa era de 249,54 #, y la sentencia recurrida la reduce a 135,82 #. Dice el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la Sala no puede corregir este error, que tampoco fue rectificado en su momento por la sentencia recurrida, argumentado que tal corrección excede de las competencias de la Sala en este recurso. Así podría ser si se desestimara el recurso, aunque también cabría entonces reabrir esta cuestión a través del incidente de nulidad de actuaciones o de un recurso de amparo por error patente. Pero, estimado el recurso al menos en un motivo, la Sala, al fijar los efectos temporales de la pensión hace suyo lo decidido sobre la cuantía de la pensión en suplicación, y, al asumir este pronunciamiento, puede y debe corregirlo.

La casación de la sentencia recurrida debe precisar, por tanto, que se estima el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero para fijar una pensión de 135,82 # mensuales con efectos económicos de 1 de julio de 1993. Todo ello sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.