STS, 20 de Junio de 2003

El día 28 de diciembre de 2000, el Juzgado de lo Social número 1 de Tenerife, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero. El demandante, D. Alberto , presta sus servicios laborales en IBERIA, L.A.E. desde el 1-6-82, teniendo reconocida una antigüedad de 1-1-1986, ostentando la categoría profesional de Técnico de operaciones de vuelo y prestando sus servicios en el Aeropuerto Tenerife Sur.- Segundo. En fecha 4 de octubre de 1996, se le notificó por la compañía IBERIA, la siguiente comunicación: 'Como consecuencia de la adjudicación, aprobada por AENA a INEUROPA (Cubiertas-MZOV, Entrecanales y Távora, Ineuropa y Aptdo. de Frankfurt, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo), como SEGUNDO OPERADOR de Handling (Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y pasajeros) en los Aeropuertos de Tenerife, con efectos de 7 de noviembre de 1994 y en aplicación del correspondiente Pliego de Cláusulas de Explotación se le comunica a VD. que a partir del día 7 de octubre de 1996 pasará a prestar sus servicios por cuenta y dependencia de dicha empresa (INEUROPA), la cual se subroga en los derechos y obligaciones que hasta la referida fecha tenía con IBERIA L.A.E., S.A. en este sentido deberá Vd. contactar con INEUROPA, cuya dirección figura al pie de este escrito de quien recibirá Vd. Documento confirmándole todos estos extremos.- De todo ello, cumplimentado lo establecido en el artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores, se ha dado conocimiento previa al Comité del centro'.- Días después recibió de la empresa INEUROPA HANDLING, otra carta del siguiente tenor literal: 'INEUROPA HANDLING (ENTRECANALES Y TÁVORA, S.A., CUBIERTAS Y TEJADOS MZOV, S.A. A.G. INVERSIONES EUROPA INEUROPA, S.A. Y FLUGHAFEN FRWURT MAIN, A.G., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982 de 26 de mayo, es adjudicataria del concurso de AENA, para la prestación de servicio de asistencia en tierra a las Aeronaves y pasajeros HANDLING DE PASAJEROS Y RAMPA), en los Aeropuertos de Tenerife.- En pliego de Cláusula de explotación, regulador del citado concurso establece la subrogación por parte del segundo concesionario (INEUROPA HANDLING) en la relación laboral de algunos trabajadores del primer concesionario (IBERIA L.A.E., S.A.).- Por ello en virtud de lo dispuesto en el mencionado Pliego y en listados facilitados por IBERIA LAE, S.A., le ofreceremos pasar a quedar adscrito a esta U.T.E., subrogándose esta en los derechos y obligaciones de su actual relación laboral con IBERIA LAE, S.A..- La subrogación tendrá efectos del día 7 de octubre de 1996, a partir de la cual prestará VD. sus servicios para INEUROPA HANDLING.- Sírvase firmar el duplicado del presente escrito en prueba de su conformidad, haciendo entrega del mismo en nuestras oficinas de Aeropuerto'.- Tercero. La actividad de Handling de pasajeros y rampa, esto es, el servicio de asistencia en tierra a los aviones y pasajeros, históricamente fue atendido por Compañía IBERIA, L.A.E. en régimen de monopolio, hasta que por imperativo de la normativa europea, se rompe dicho régimen de monopolio, y se obliga a extender la concesión una segunda empresa.- El servicio de Handling, se otorga por concesión a una segunda empresa.- El servicio de Handling se otorga por concesión administrativa del Ente Público 'Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)' en virtud, de lo establecido en el Real Decreto 905/91.- Cuarto. AENA, en mayo de 1994, estableció el 'Pliego de Cláusulas' de explotación para la prestación del servicio de asistencia en tierra da las aeronaves y pasajeros, como segundo concesionario, en los aeropuertos de Tenerife, En dicho pliego se estableció que la concesión se otorga en régimen de competencia con el concesionario IBERIA L.A.E. y ambos, el segundo INEUROPA HANDLIGN, y aquél, con los mismos derechos y obligaciones.- En el referido pliego también se estableció una cláusula 16, que por la importancia de la misma en el presente pleito copiamos parte de manera literal, a saber esta cláusula establece que: 'La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador.- La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 7 de noviembre de 1997.- En el Anexo 1 figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su grupo laboral, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4, 5, 6).- Se producirá subrogación cada vez que alguna compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un trasvase del personal que figura en el citado Anexo 1 proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en los aeropuertos, salvo acuerdo entre concesionarios.- Si a los seis meses del inicio de actividad, el mercado ponderado capturado por el adjudicatario no ha alcanzado el 10% del mercado total, el segundo concesionario se subrogará de un 10% del personal.- Para el cálculo del mercado ponderado de la compañía utilizará el tráfico real, ponderado de acuerdo con la tabla de ponderación de Anexo IV, contado entre un año más dos meses y los dos meses anteriores a la fecha de cambio de prestador.- El día 7 de noviembre de 1997 se producirá una regularización total de forma tal que el según do concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (305) del personal total.- En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta por ciento (30%), el personal a subrogarse será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente.- La subrogación de personal se producirá proporcionalmente a tipos de contrato, nivel salarial, antigüedad y bloques. A los efectos de bloque se entenderá los especificados en la tabla 6 del Anexo I.- Esta condición de proporcionalidad podrá modificarse previo acuerdo de los operadores de forma que se compense económicamente en el sentido adecuado, para que la fórmula elegida resulte del mismo valor económico implícito en el párrafo anterior.- Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaborarán la lista de las personas afectadas. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una fórmula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. Los conflictos que puedan surgir durante este proceso serán resueltos por la autoridad laboral competente'.- Quinto. Con fecha 21 de octubre de 1994, entre las empresas concesionarias y los Sindicatos mayoritarios de ámbito nacional se acuerda la subrogación de 66 trabajadores, conforme los siguientes acuerdos: 'Primero: Según lo estipulado en la Cláusula 6 del mencionado Pliego, en relación con el Anexo 1 del mismo, durante el período de 6 meses a contar desde el 7 de noviembre de 1994, se producirá inicialmente la subrogación de 66 trabajadores.- Segundo: La determinación de los 66 trabajadores subrogados se realizará conforme a los siguientes criterios: UNO: El personal afecto por la subrogación en los Aeropuertos de Tenerife, es el destinado por IBERIA a la actividad de Handling (Dirección aeropuertos), en dichos Aeropuertos y que a estos efectos, tiene la consideración de un único centro de trabajo.- DOS: En base al contenido de la cláusula 16 del pliego de condiciones, se subrogará al personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y bloque, según Anexo 1 del mencionado pliego.- A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad de los Aeropuertos de Tenerife en los que se refiere al personal fijo discontinuo, se tendrá en consideración la circunstancia de aquellos que con este tipo de contrato trabajan la mayor parte del año.- Tercero: En el caso de que IBERIA volviera a se el único concesionario de handling en los Aeropuertos de Tenerife y en función de que la carga de trabajo de IBERIA, hiciese necesaria la contratación, el personal ahora subrogado realizará dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a IBERIA, de acuerdo con dicha carga de trabajo.- Cuarto. INEUROPA HANDLING se compromete a respetar el Convenio Colectivo actualmente vigente entre IBERIA y su personal de tierra, así como el resto de los derechos de los trabajadores subrogados y entre ellos de manera expresa el régimen especial de billetes, esté actualmente vigente en la Comunidad Autónoma de Canarias.- Quinto. El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes, procediéndose a la subrogación a partir del próximo 7 de noviembre de 1994. No es firmada por USO (no asistencia) y por ASETMA.- Sexto. Los sindicatos que suscriben la presente acta se comprometen a su ratificación por el Comité de Centro de Tenerife.- El 24 de octubre, se acuerda igualmente los criterios de traspaso de una empresa a otra, según las siguientes estipulaciones: 'PRIMERO: Según lo establecido en los acuerdos PRIMERO, SEGUNDO Y QUINTO del acta de 21 de octubre de 1994, a partir del 7 de noviembre se subrogarán inicialmente en INEUROPA-HANDLING 66 trabajadores destinados actualmente en la Delegación de Tenerife (Dirección de Aeropuertos), según la siguiente especificación. BLOQUE 1.- a) 23 fijos actividad continuada.- b) 4 fijos discontinuos.- c) 1 temporal.- BLOQUE 2.- d) 23 fijos actividad continuada.- e) 5 fijos discontinuos.- f) 5 temporales.- SEGUNDO: Para la determinación de las personas a subrogar en los apartados a) y d) y en función de lo señalado en el acuerdo SEGUNDO del acta de 21 de octubre de 1994, se considerará según el orden establecido en el escalafón correspondiente para los trabajadores fijos discontinuos de cada grupo laboral que constituyen los respectivos BLOQUES, de menor a mayor antigüedad, y teniendo en cuenta que durante los años 1992, 93 y 94 hayan trabajado 689 días o más, es decir 2/3 o mas del referido periodo.- TERCERO: La determinación de las personas que corresponde subrogar según los apartados b) y e) del punto PRIMERO, se realizará en función de menor antigüedad el orden del escalafón de fijos discontinuos de cada grupo laboral que constituyen los respectivos BLOQUES, hayan trabajado menos de 689 días, es decir, menos de 2/3 del referido periodo.- CUARTO: La determinación de las personas que corresponde subrogar, según el orden de llamamiento establecido para su contratación en IBERIA en función de la modernidad y que tenga contrato temporal en vigor en el momento de la subrogación.- QUINTO: Las subrogaciones contempladas según los anteriores criterios, se realizarán de acuerdo con las prescripciones legales establecidas para iguales o similares situaciones y teniendo en cuenta las circunstancias que permitan a IBERIA en los Aeropuertos de Tenerife, el mantenimiento de sus necesidades organizativas SEXTO: Los sindicatos que suscriben el presente Acta CCOO, UGT y SITA, se comprometen a su ratificación por el Comité de Centro de Tenerife.- Sexto.- El día 28 de marzo de 1996, la dirección de la empresa IBERIA comunicó al Comité de Empresa de Tenerife, que a partir del 1 de abril pasarían abrogados al segundo operador 37 trabajadores fijos de actividad continuada, y a partir del próximo 1 de mayo, º8 trabajadores discontinuos y 4 eventuales, en base a la aplicación del artículo 44 del estatuto de los Trabajadores.- En dicha reunión dan por finalizado el acuerdo que existía de las reuniones de 21 y 24 de octubre de 1994, que según la empresa sólo afecta a aquellos 66 trabajadores.- La cifra de trabajadores subrogados según la empresa, proviene de la aplicación de un porcentaje de 8.13, de actividad que ha sido absorber por el segundo operador desde que se produjo la última subrogación; aplicando dicho porcentaje a una plantilla que no es la actual de 421 trabajadores, sino la de mayo de 1994, que era de 659.- Séptimo. Se ha agotado la vía previa". Y como parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Alberto , contra las empresas IBERIA LAE, S.A., INEUROPA HANDLING UTE y ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS NACIONALES Y NAVEGACIÓN AÉRA (AENA), a las que absuelvo de las pretensiones en su contra ejercidas en la demanda"

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2001, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por el Letrado D. Alberto en virtud de demanda interpuesta por el actor contra las Empresas 'IBERIA, L.A.E., S.A., 'INEUROPA HANDLING (CUBIERTAS MZOV, ENTRECANALES Y TÁVORA INEUROPA Y AEROPUERTO DE FRANKFURT UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS' y ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS NACIONALES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO (NULIDAD DE SUBROGACIÓN), declarando conforme a derecho su transferencia a INEUROPA."

Contra dicha sentencia preparó la representación del actora, recurso de casación para la unificación de doctrina. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 (recurso 4949/1999).

Se impugnó el recurso por IBERIA L.A.E., S.A., e informo sobre el mismo el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar procedente el mismo para el actor y la desestimación del de la actora por falta de contradicción.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, acto que se celebró de acuerdo con el señalamiento acordado.

Se plantea ante ésta Sala recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por trabajador que fue demandante contra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias-Santa Cruz de Tenerife, que desestimando el de suplicación anteriormente interpuesto frente a la resolución de instancia, desestimó la pretensión formulada por los actores que solicitaban se declarara su derecho a integrarse nuevamente en la Cía. IBERIA LAE, S.A., en las mismas condiciones existentes antes de su incorporación al segundo operador de Handling UTE, reconociendo la nulidad de pleno derecho de la subrogación, por inexistencia de las causas contempladas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para su aplicación y pronunciamientos derivados.

El supuesto guarda absoluta identidad con el resuelto por la sentencia de contraste, la de ésta propia Sala de 29 de febrero de 2.000, que contemplaba un proceso de conflicto colectivo de un sindicato contra las empresas hoy demandadas cuestionando la validez del Acuerdo de 12 de mayo de 1.994, y se llegó a la conclusión de que debía declararse nula la subrogación de trabajadores operada en base a dicho Acuerdo por no ser suficiente para producir esa subrogación, cuando no mediaba consentimiento de cada uno de los trabajadores, y declarando el derecho de los afectados a volver a los puestos y condiciones de trabajo que tenían en la Compañía Iberia antes de la subrogación.

El presente recurso de casación tiene por objeto exclusivo, obtener, que se unifique la doctrina sobre la validez o nulidad de aquella subrogación en relación concreta con la trabajadora demandante, solicitando que se declare la nulidad de la misma por faltar su consentimiento a la efectividad de la misma; y en ello existe manifiesta contradicción entre las dos sentencias comparadas, pues, mientras la recurrida sostiene que la subrogación producida en base a un Acuerdo colectivo entre empresa y los Sindicatos con mayor representación, en la misma cumplía todas las exigencias legales y por ello producía todos los efectos previstos para la sucesión en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia de referencia mantiene el criterio contrario de que en los supuestos en que la subrogación no se acomoda a las exigencias del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni a las establecidas en un Convenio Colectivo con eficacia normativa, la efectividad de la subrogación requiere el consentimiento del interesado, que aquí no se produjo. Esta discrepancia justifica cumplidamente la admisión del presente recurso y la necesidad de pronunciarse sobre la cuestión de fondo que en el mismo se ha planteado, por reunir las exigencias del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

1.- Denuncia el recurrente como infringidos por la sentencia recurrida los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Su argumentación se concreta en defender que, de conformidad con lo dicho por la sentencia de esta Sala que ha citado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento, cuando aquélla fue adoptada en un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y unos Sindicatos.

2. - La doctrina que invoca la recurrente es la misma que ésta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción - sentencia de 29 de febrero de 2000 (Recurso 4949/98) -, sino también en otra posterior de contenido idéntico - de 11 de abril de 2000 (Recurso 2846/99) -, y 23 de octubre de 2001 (Recurso 804/2000), 19 de febrero de 2003 (recurso 3972/01) y 8 de abril de 2003 (recurso 3965/01)- en la que, con argumentos idénticos a aquéllas mantuvo la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en las tres últimas sentencias antes citadas se afirma textualmente que " La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

3. - También ponen de manifiesto las citadas sentencias de 23 de octubre 2001, 19 de febrero de 2003 y 8 de abril de 2003 antes citada, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". En dichas sentencias se insiste sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto Norte de Santa Cruz de Tenerife, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el artículo 1205 Código Civil. En el presente supuesto esa aceptación por parte del trabajador no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues formuló la demanda en 24 de octubre de 1996, que se tramitó en procedimiento 1084-1087/96, ante el Juzgado de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, recayendo sentencia el 9 de julio de 1999 por la que se declaraba no ajustada a derecho la subrogación efectuada, y recurrida en suplicación el Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia el 27 de marzo de 2000, que revocando la de instancia apreció la excepción de inadecuación de procedimiento, por lo que formuló, previo acto de conciliación, la presente demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con la trabajadora demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin el consentimiento de la misma, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el artículo 223 Ley de Procedimiento Laboral la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.