STS 856/2007, 13 de Julio de 2007

1.- D. Lázaro, en su propio nombre y derecho así como en nombre de la mercantil PROD#ART, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra Gestevisión Telecinco, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos y condenas: 1º.- A abonar a PROD# ART S.A. la suma de doscientos cuarenta y dos millones doscientos treinta y seis mil quinientas setenta y cinco pesetas así como los intereses legales; 2º) A abonar a don Lázaro los daños y perjuicios originados al mismo por la demanda y cuya valoración será efectuada en la fase de ejecución de la sentencia, dada la imposibilidad absoluta de hacerlo en este instante y, para lo que deberá seguirse como criterio de valoración, el siguiente: a) tener en cuenta la conformidad expresa de las partes para someterse a la indemnización de los daños causados por razón de incumplimiento; b) tener en cuenta la determinación y tipo de daño causado, la personalidad del sujeto damnificado; c) El tipo de profesión e importancia que por ello tiene el cuidado de su imagen y desarrollo de su popularidad; d) todas las restantes consecuencias que se hubieran podido originar, tanto de orden moral, profesional y económico; 3º) Se proceda finalmente a imponer la totalidad de las costas causadas en el presente juicio a la parte demandada.

2. - El Procurador D. Manuel Sánchez Puelles, en nombre y representación de "Gestevisión- Telecinco, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: a) Acogiendo las excepciones de falta de competencia por inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa, desestime la acción de reclamación de cantidad, por daños y perjuicios, interpuesta por D. Lázaro frente a mi mandante, con expresa imposición de las costas causadas. b) Acogiendo las restantes excepciones formuladas, desestime íntegramente la demanda y, subsidiariamente, c) acogiendo los motivos de fondo desarrollados en el cuerpo del presente escrito desestime íntegramente la acción de reclamación de cantidad formulada por la sociedad PROD#ART S.A. contra mi mandante, con expresa imposición de las costas causadas.

3. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. La Ilma. Sra. MagistradaJuez del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de Lázaro y PROD-ART, S.A. como parte demandante, contra GESTEVISION TELECINCO, S.A. como parte demandada, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 166.500.000 pts. más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se imponen las costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Debo absolver y absuelvo libremente al demandado GESTEVISION TELECINCO, S.A. del resto de los pronunciamientos contra ello deducidos. Se dictó auto de aclaración el 31 de julio de 1997, corrigiendo el error aritmético donde decía 166.500 .000 millones debía decir 77.256.000 millones de pesetas.

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Prod#Art y desestimando los interpuestos por D. Lázaro y por Gestevisión Telecinco, S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución y, estimando en parte la demanda interpuesta por Prod#Art y D. Lázaro contra Gestevisión Telecinco, S.A., condenar a esta al pago a Prod#Art de 201.556.000 pesetas, más intereses legales desde la interpelación judicial, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda; imponiendo las costas de la instancia a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y las de los recursos de apelación interpuestos por D. Lázaro y G. Telecinco, S.A. a los respectivos apelantes.

1.- El Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de "Gestevisión-Telecinco, S.A.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Infracción de la jurisprudencia aplicable para la valoración de la prueba practicada en el proceso. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de los artículos 1100, 1101 y 1124 del Código civil, por indebida inapreciación de la existencia de un contrato resuelto. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia y determinación de la indemnización por daños y perjuicios.

2. - La Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de "PROD#ART, S.A.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del inciso primero del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infringiendo el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate. Infringe los arts. 16.2 de la Ley 30/1985 del Impuesto sobre el Valor añadido y 25, 26 y 27 del Real Decreto 2028/1985 que promulgó el Reglamento de dicho impuesto, así como al Real Decreto 2402/1981 .

2. - Admitido los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco en nombre y representación de D. Lázaro y la Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de "PROD#ART, S.A.", presentaron sendos escritos de impugnación a los interpuestos de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de julio del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

se ejercita la presente acción por don Lázaro y PROD#ART S.A. contra "GestevisiónTelecinco, S.A." por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios, contrato de 15 de febrero de 1993 celebrado por estas sociedades anónimas, de prestación de una serie de servicios por aquél en la televisión que gestiona esta segunda sociedad ("gestión indirecta de servicio público de televisión", dice el contrato) cuya transcripción literal de los nueve primeros acuerdos, esenciales en el caso, es la siguiente:

El objeto del presente contrato es la re-gulación de la prestación de servicios de PROD# ART. S. A. como representante de Lázaro en favor de GESTEVISION TELECINCO, S.A. para la realización por éste de las actividades de presentación del programa denominado LA RULETA DE LA FORTUNA, de emisión diaria (de lunes a viernes) cuyo contenido las partes conocen suficientemente, destinados a su emisión en Tele 5. Asimismo, Lázaro realizará las actividades de interpretación artística en el programa de Fin de año, una comedia de situación producida o coproducida por 1a cadena de al menos 26 capítulos, 1 sketch humorístico en al menos 4 programas de Prime Time y 4 galas. GESTEVISION TELECINCO S.A, podrá no obstante emplear otros presentadores y otros artistas junto con Lázaro, en los mencionados programas elegidos de común acuerdo en el programa "LA RULETA DE LA FORTUNA".

El contrato producirá sus efectos desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 15 de febrero de 1995; No obstante, cualquiera de las partes podrá desistir libremente del contrato una vez transcurrido el primer año de vigencia comunicándolo a la otra, parte antes del 31 de diciembre de 1993.

Lázaro está conforme en que, siempre que por razones derivadas de datos de audiencia o por motivos de programación GESTEVISION TELECINCO S.A creyera conveniente suprimir el programa o sustituirle en la presentación, participaría en otros programas de similar nivel, elegidos de común acuerdo.

PROD# ART, S.A. concede a GESTEVISION TELECINCO S. A. el derecho de prorrogar la vigencia del contrato con una subida anual del 20%, realizando un nuevo contrato donde se especifiquen dichas condiciones.

El artista se obliga a estar a disposición de TELE 5 en el centro de producción de MADRID, para la realización de los ensayos o de las grabaciones (o de la emisión en directo, en su caso), de los programas indicados en este contrato, cumpliendo los términos y condiciones que establezca TELE 5 y de acuerdo con el plan de trabajo que le será facilitado al artista. En caso de ser necesaria la presencia de Lázaro en otros centros de producción u otras localidades, será preciso el acuerdo entre las partes.

El artista acepta expresamente que la decisión final acerca de los contenidos, la dirección del programa y la elección de actores o colaboradores corresponde, en exclusiva, a TELE 5, respetando la imagen del artista y la función principal que es objeto de este contrato.

Por la realización de las actividades comprendidas en este contrato, PROD'ART, S.A. o la sociedad que ésta indique percibirá:

-Por "LA RULETA DE LA FORTUNA", doscientas cincuenta mil pesetas (250.000 pesetas) por programa grabado y emitido por Lázaro, garantizando Tele 5 un mínimo de doscientos programas anuales.

- Por la participación artística dé Lázaro en el programa de FIN DE AÑO tres millones de pesetas

(3.000.000).

- Por la participación artística y humorística de Lázaro en programas emitidos en Prime Time o Galas, un millón quinientas mil pesetas por programa (1.500.000 pesetas) garantizando Tele 5 un mínimo de 5 programas de Prime Time y un mínimo de 4 galas. Al menos en 1 de estos espacios mencionados Lázaro intervendrá como conductor siendo su remuneración de Dos millones doscientas cincuenta mil pesetas

(2.250.000 pesetas).

- Por la participación de Lázaro como actor en la comedia de situación producida o coproducida por Tele 5, dos, millones de pesetas por capitulo (2.000.000 pesetas), garantizando Tele 5 un mínimo de 26 capítulos anuales

El exceso de programas sobre el inicialmente contratado se retribuirá en las mismas condiciones en todos los programas anteriormente expuestos.

En el segundo año de vigencia del presente contrato todas las remuneraciones pactadas percibirán un incremento del 20%.

A todas estas cantidades le les añadirá el IVA correspondiente y se abonarán previa presentación de factura mensual. Dichas remuneraciones comprenden todos los conceptos necesarios para la actuación artística, guiones, etc, sin que GESTEVISION deba abonar a PROD'ART, S.A, ninguna otra cantidad por la realización de las actividades objeto del presente contrato.

El presente contrato se configura con carácter de exclusiva, de modo que Lázaro no podrá prestar sus servicios en favor de ninguna cadena de televisión pública privada, salvo autorización de GESTEVISION, durante la vigencia del presente contrato.

Lázaro cede irrevocablemente a "GESTEVISION S. L." la totalidad de los derechos renunciables de propiedad intelectual, industrial, comercialización, represen-tación, imagen, y explotación en general que, pudieran corresponderle como consecuencia de la realización de las ac-tividades objeto del presente contrato, para todo el mundo, sin límite de tiempo, incluyéndose las actividades de merchandising. GESTEVISION TELECINCO S.A. podrá, en consecuencia, y en exclusiva, comerciar, ceder, emitir y exhibir libremente y sin limitación alguna los registros de su actuación en idioma original,o traducido, tanto en su totalidad como en forma parcial, a través de cualquier medio de radiodifusión o televisión, en cualquier modalidad técnica, sonora, audiovisual o gráfica, conocida o por conocer.

De las obligaciones establecidas en este contrato serán solidariamente responsables tanto el artista como PROD#ART, S.A. que asume la totalidad de las posibles cargas laborales, de Seguridad Social o fiscales que correspondan a las actividades objeto de este contrato.

Por consiguiente, PROD#ART, S.A. y Lázaro son responsables frente a "GESTEVISIONTELECINCO, S.A." por los daños y perjuicios que a ésta pudieran producirse por la no ejecución de las prestaciones reguladas en este contrato, excepto por causas de fuerza mayor (enfermedad, etc. ), y GESTEVISION TELECINCO responde por los daños y perjuicios que pudiera causar el eventual incumplimiento del contrato a ella imputable.

En dicho contrato es de destacar que en el encabezamiento se hace constar que don Lázaro comparece en nombre y representación de PROD# ART, S.A. y en la cláusula primera, que contrata PROD#ART, S.A. como representante de Lázaro . La acción la ejercita tal persona jurídica contratante por incumplimiento de contrato y la persona física, como acción acumulada por daños y perjuicios causados por la sociedad de televisión demandada.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid estima parcialmente, en cuantía inferior, la primera de las acciones y desestima la segunda. La de la Audiencia Provincial, Sección 10ª, de la misma capital la confirma esencialmente y la revoca en el sentido de aumentar la cuantía pecuniaria por el incumplimiento del contrato. El núcleo del razonamiento de ambas sentencias en que GESTEVISION TELECINCO, S.A. no ejerció el desistimiento que contempla el acuerdo segundo, sino que antes de finalizar el primer año del contrato simplemente prescindió de sus servicios a partir de un determinado momento, sin pagárselos, evidentemente, y sin que se haya probado que fuera por inhabilidad o inidoneidad de don Lázaro .

Han formulado sendos recursos de casación la sociedad demandada y la sociedad demandante. No así la persona física, don Lázaro, que se ha aquietado ante la desestimación de su acción.

El recurso de casación de GESTEVISION TELECINCO, S.A. contiene tres motivos, todos ellos amparados en el número 4º del artículo 1692 de la Ley DE Enjuiciamiento Civil y todos ellos caen en el mismo yerro, que es confundir la casación con una tercera instancia. La casación tiene como función el controlar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, sin revisar el soporte fáctico (sentencia de 10 de abril de 2003 ) ni permitir hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2006 ) y, en definitiva, no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000 ); por todo lo cual, no es viable en casación pretender que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia o se revise la apreciación probatoria que se ha hecho en las sentencias de instancia (sentencia de 19 de mayo de 2005 ).

Por tanto, se desestima el motivo primero que lo funda en "la jurisprudencia aplicable para la valoración de la prueba practicada en el proceso" (sic), es decir, en la instancia. En el desarrollo del motivo no se hace otra cosa que reproducir sus alegaciones y valorar la prueba conforme a su interés, citando dos sentencias del Tribunal Supremo (las del Tribunal Constitucional no constituyen jurisprudencia) que se refieren a falta de motivación, pero no a que se permita una nueva valoración probatoria, lo que en su caso, puede darse si se alega la infracción de norma de valoración legal de una prueba, lo que tampoco se ha hecho en el presente motivo. Las sentencias de instancia han declarado expresamente y lo han razonado debidamente, que no se ha probado el deterioro físico y mental de don Lázaro para seguir prestando los servicios contratados, ni que hubo advertencias, ni quejas. A ello hay que estar en casación, sin que sea viable el que esta Sala vuelva a revisar la prueba.

El segundo de los motivos del recurso de casación se funda en la infracción de los artículos 1100, 1101 y 1124 del Código civil "por indebida inapreciación de la existencia de un contrato resuelto" (sic) y su clara desestimación es por caer de lleno en el supuesto de la cuestión. Afirma en el desarrollo del motivo que el mencionado contrato de 15 de febrero de 1993 "fue resuelto de común acuerdo por las partes..." y que "resulta evidente de las pruebas erróneamente valoradas" (sic). Lo cual es -otra vez- confundir la casación con una tercera instancia y hacer supuesto de la cuestión. Las sentencias de instancia han declarado explícitamente que no se ha acreditado que se acordara la resolución del contrato y también a ello hay que estar en casación. Sobre el supuesto de la cuestión, vedado en este recurso, es muy reiterada la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 21 de noviembre de 2002, con doctrina reproducida en las de 28 de octubre de 2004, 28 de septiembre de 2006 y 2 de noviembre de 2006, dice: supuesto de la cuestión, es decir, se basan en otros datos de hecho distintos a los declarados en la sentencia de instancia, sin que se ataquen por una posible infracción de normas sobre valoración de la prueba, e incluso en el motivo tercero se pretende una nueva apreciación de la prueba pericial; hacer supuesto de la cuestión ha sido reiteradamente rechazado por esta Sala: así sentencias de 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2002 .

El tercero de los motivos del recurso alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia y determinación de la indemnización por daños y perjuicios. El motivo se desestima por dos razones. La primera, porque la determinación del quantum indemnizatorio corresponde al juzgador de instancia que, por cierto, en el presente caso no ha determinado en la cuantía que pedía la parte actora; no corresponde a la casación revisar o modificar tal quantum: no tiene acceso a la casación a menos que resulte manifiestamente errónea o ilógica la cual es cuestión de hecho y no de derecho, dice la sentencia de 4 de noviembre de 1995

, reiterando numerosa jurisprudencia. La segunda, porque vuelve a hacer supuesto de la cuestión, al partir de datos de hecho distintos a los declarados en la instancia y pretender volver a valorar la prueba ("sin que se haya efectuado prueba alguna que permita acreditar su existencia", dice literalmente) lo que no cabe en casación.

El recurso de casación que ha formulado PROD# ART, S.A. debe ser rechazado porque en los dos motivos que contiene se plantea la exigencia de que la condena a la sociedad demandada comprende el Impuesto del Valor Añadido (IVA) lo que no es objeto de proceso civil ni del recurso de casación en el orden jurisdiccional civil. La cuestión relativa al pago de un impuesto o a su inclusión en una indemnización civil, es decir, el tema de si un abono debe o no ser objeto de impuesto, es algo en que la jurisdicción civil no debe entrar.

Así, el motivo primero que alega, al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 359 de la misma ley por incongruencia omisiva por no incluir el IVA en la condena, no tiene sentido en la sentencia del orden jurisdiccional civil, que no puede ni debe entrar en un ámbito que no le corresponde, tanto más que la petición se hizo, como dice el recurso, "implícitamente". Por tanto, no puede pensarse en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una cuestión en la que no puede conocer.

Igualmente el segundo de los motivos, que se formula subsidiariamente y al amparo del número 4º del mismo artículo 1692, se rechaza porque alega la infracción de normas de la Ley y del Reglamento del IVA y tiene un contenido netamente ajeno al orden jurisdiccional civil, contenido de derecho fiscal en que no puede entrar una sentencia civil. Así lo ha reiterado esta Sala, que ha mantenido que no cabe fundar un recurso de casación en normas administrativas (sentencia de 13 de junio de 2007 ) ni en preceptos reglamentarios (sentencia de 4 de octubre de 2002 ) ni especialmente en normas fiscales (sentencias de 16 de marzo de 2000 y 8 de febrero de 2007 ).

Por todo ello, al desestimar los motivos de ambos recursos, se debe declarar no haber lugar a los mismos, con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas de su respectivo recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de "Gestevisión-Telecinco, S.A." y por la Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de "PROD#ART, S.A.", respecto a la sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 10 de abril de 2000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a cada parte recurrente las costas causadas por sus respectivos recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-.- RUBRICADOS.-JOSE ALMAGRO NOSETE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.