STS, 9 de Junio de 1989
| Ponente | MARINO BARBERO SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1989:3460 |
| Número de Recurso | 2596/1986 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e
infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el querellante SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, que absolvió a Rosendo , por delito de defraudación de la propiedad industrial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Marino
Barbero Santos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, así como
Rosendo , en concepto de recurrido, representado por
el Procurador Sr. D. Carlos de Zulueta Cebrián, y estando la entidad recurrente representada por el Procurador Sr. D. Enrique Sorribes
Torra.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas, instruyó sumario con el número 99/81 contra Rosendo y, una
vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 25 de abril de 1986 dictó sentencia que contiene el
siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se
declara, que desde el año 1.978 el procesado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales,comercializa un café en polvo con la denominación de DIRECCION000 envasado en tarros de cristal de diversas características con etiquetas también diversas, cuyos envases y etiquetado presentan una lejana similitud con los utilizados por la entidad Nestlé S.A. bajo la nominación de Nescafé, que también corresponde a extractos de café, contando esa última con la concesión registral a su favor tanto del nombre del producto como de los demás elementos de referencia, sin que tales semejanzas se estimen como suficientes para producir confusiones y equivocaciones en la clientela de las que se
haya aprovechado, por la reputación industrial y mercancia de los productos Nestlé y por el prestigio alcanzado por estos en el mercado mundial, y sin que conste acreditado con la necesaria claridad que fuera éste el propósito del procesado.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos al procesado Rosendo del delito de que venía acusado, declarando de oficio
las costas causadas. En su momento cancélese la fianza constituída. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco dias.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la entidad recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 534 del Código Penal en relación con los artículos 123, 2º y 124, 1º del Estatuto de la P.I. y 131, 134 y 138 de la Ley de 16 de mayo de 1902. Segundo.- Por infracción de Ley, alamparo del nº 2º del artículo 849 por haber incurrido la Sala en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de
documentos auténticos. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al consignar la Sala como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Cuarto.-Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia no hace expresa relación de los hechos que han resultado probados.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, así como la parte recurrida, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida el pasado dia 7 de junio del presente año, con asistencia e intervención del Letrado de la entidad recurrente, D. José Martí de Varas que mantuvo el recurso, de la Letrada del recurrido, Dª. Maria del Buen Consejo Baylos Morales que lo impugnó, y asimismo con asistencia e intervención del Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.
El recurso se interpone por cuatro motivos. Los dos últimos por quebrantamiento de forma, por lo que, lógicamente, han de ser tratados en primer lugar.
El motivo tercero, al amparo del nº 1º del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignar la Sentencia conceptos que por su carácter jurídico complican la predeterminación del fallo. Y como tales cita "sin que tales semejanzas se estimen como suficientes para producir confusiones y equivocaciones en la clientela de las que aquél se haya aprovechado". Términos que, según se dice, coinciden con otros empleados en los artículos 134 y 138 de la Ley de 16 de mayo de 1902.
Dos exigencias requiere esta Sala para que se produzca elquebrantamiento de forma que se alega: que integren los términos la
figura de delito; y que tengan un carácter técnico de tal modo que
exijan conocimientos jurídicos.
El término "confusión" es uno de los que el legislador emplea,
pero es de uso tan común, tan corriente, y tan poco técnico que su empleo no puede dar lugar al quebrantamiento de forma que se solicita
en un motivo que, por lo demás, carece del preceptivo extracto.
El cuarto motivo, al amparo del nº 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia no hace expresa relación de hechos probados, considerando como de notoria importancia la omisión de un requerimiento notarial dando a conocer
al Sr. Rosendo todas las marcas nacionales e internacionales de que
Nestlé S.A. era titular bajo la denominación de Nescafé y la denegación por el Registro de la Propiedad Industrial de la marca DIRECCION000 y DIRECCION001 . por su semejanza con Nescafé.
El motivo, que al igual que todos los articulados en el recurso ha
omitido el preceptivo extracto, lo que constituye causa de inadmisión que ahora pasa a ser de desestimación, sigue una via que no es la
correcta, ya que los hechos se integran mediante el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aparte de ello se ha de subrayar que lo que ahora se estima de notoria importancia, el
requerimiento notarial, no fué siquiera citado en las conclusiones de la parte recurrente en el Juicio Oral. Se ha de añadir, por último, que los hechos probados son absolutamente precisos y
circunstanciados.
El motivo no puede prosperar.
Respecto a los motivos por infracción de Ley -los dos
primeros-, también se ha de invertir el orden puesto que el motivo segundo denuncia haber incurrido la Sentencia en error de hecho en la
apreciación de la prueba, según resulta de documentos auténticos, por lo que ha de exponerse en primer lugar.
La falta del preceptivo extracto impide conocer de forma precisacuáles son tales documentos y en qué consiste el error que se alega.
En el desarrollo del motivo el recurrente se refiere al requerimiento notarial obrante al folio 17 (se trata de un error, el requerimiento notarial obra a los folios 14 a 16); a la fotocopia de un telex
obrante al folio 39, y a la denegación de la marca DIRECCION000 en el Registro de la Propiedad Industrial solicitada por el Sr. Rosendo , acreditada en autos al folio 49, donde aparece el recibo en el que consta el abono de 500 pesetas de tasas.
El requerimiento notarial tan sólo exterioriza cuál es el
pensamiento de Nescafé S.A. sobre la marca DIRECCION000 ; también sobre el gráfico y sobre la forma del frasco. Nada más. La frase del télex que
se menciona es ésta: "los comentarios de muchos de los comerciantes son bastante favorables debido a que deseaban comprar una marca que tuviese el atractivo de DIRECCION000 para poder competir con Nescafé". De la que tampoco puede deducirse, en absoluto, que se pretenda competir con Nescafé de forma ilícita, puesto que la competencia puede ser
ilícita y lícita, y esta es no sólo tolerada o deseable, sino incluso estimulada en beneficio del consumidor. La denegación del registro de una marca tiene trascendencia civil o administrativa, no "per se" penal.
El motivo primero, por último, por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción del artículo 534 del Código penal, en relación con los artículos 123, 2º y 124, 1º del Estatuto de la Propiedad Industrial, y 131, 134 y 138 de la Ley de 16 de mayo de 1902.
El artículo 534 del Código Penal -modificado en aspectos puramente gramaticales por L.O. 6/87-, es una ley penal en blanco, cuyo contenido lo otorgan los diferentes derechos de propiedad industrial reconocidos por la legislación vigente.
El recurrente, que una vez más ha prescindido del preceptivo extracto, considera violado no un determinado derecho de propiedad industrial sino varios, entre sí por lo demás no armonizables. Se menciona, en primer lugar, como infringido, el artículo 131 de la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902, que regula lacompetencia ilícita, pero sin concretar cuál de los supuestos de competencia ilícita que enumera el artículo 132. Se menciona asimismo el artículo 134 de la misma ley, sin concretar tampoco a que
usurpación se refiere. Se cita, por último, el artículo 138, sin
determinar el párrafo. Indeterminación del derecho de propiedad quebrantado que impide saber qué infracción se ha cometido. Aceptado por el recurrente que entre las características del envase y etiquetas de ambos productos exista una "lejana similitud",
se rechaza, en cambio, esta valoración en lo que afecta a las denominaciones de " DIRECCION000 " y "Nescafé", sosteniéndose, por el
contrario, que existe una evidente semejanza entre ellas. "Se trata en ambos casos -se añade- de denominaciones trisílibas y formadas por el mismo número de letras, concretamente siete, de las que nada menos que cinco son idénticas y van colocadas en el mismo orden -"scafé"- y que precisamente son las más sonoras y, frente a las que queda minimizada la diferencia de las dos primera letras MA y NE, de las que la segunda son vocales en ambos casos. Y eso no es todo, pues resulta además, conforme reconoce la Sentencia recurrida en los
hechos probados, que ambas denominaciones semejantes distinguen los
mismos productos, "cafés y sucedáneos de café".
Excluido que las denominaciones sean idénticas, el punto a analizar es si las semejanzas son de tal entidad que produzca confusión a los consumidores y que ésta fuese la intención del
procesado. El término igual es "café", que no es otro que el que
denomina el producto a vender, y que sería absurdo estimar que sobre su utilización tiene la exclusiva Nestlé S.A., siendo de general
empleo, desde hace varias centurias. La cuestión se centra, pues, en determinar si las sílabas "mas" y "nes" son semejantes o disímiles, inclinándose esta Sala por la desemejanza, por tener un significado
absolutamente opuesto. Aparte de ello, como con gran agudeza estableció el Juzgador de instancia, es tal el prestigio alcanzado y la reputación industrial de los productos Nestlé, y lo familiar que resulta para los usuarios la palabra "nescafé" que no es dableimaginar que éstos, por poco avisados que sean, crean cuando compran
" DIRECCION000 " que adquieren "Nescafé". Aparte de ello tampoco consta suficientemente acreditada -como también advirtió el Tribunal de instancia- la concurrencia del elemento intencional.
El motivo se ha de desestimar.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 25 de abril de 1987, en causa seguida a D. Rosendo , por defraudación de la propiedad industrial. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito constituído, al que se dará destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Marino Barbero Santos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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