STS 770/2007, 25 de Junio de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vélez-Málaga fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 513/96, promovidos a instancia de Don Jesús Luis, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Aranda Alarcón contra BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba,previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia "por la que se condene a la entidad demandada a satisfacer a don Jesús Luis la cantidad de

12.530.465 pesetas, con más los intereses previstos en el Art. 20 de la L.C.S . desde que dicha valoración devino inatacable y con más los gastos originados a mi mandante por todo el proceso desde que ocurrió el siniestro y con expresa condena en las costas del litigio a la entidad aseguradora".

Admitida a trámite la demanda, la entidad demandada BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS compareció representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Remedios Peláez Salido y contestó oponiéndose, suplicando se dictara sentencia "desestimatoria de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante dada su manifiesta temeridad y mala fe".

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 30 de septiembre de 1998, cuya parte dispositiva es la siguiente:

FALLO

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Aranda Alarcón en nombre y representación de D. Jesús Luis contra la entidad aseguradora BANCO VITALICIO DE ESPAÑA Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la actora la suma de cuatro millones novecientas quince pesetas (4.000.915 ptas) con el interés que establece el artículo 20 de la L.C.S

. desde la fecha de la presente resolución, y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora, recurso que fue admitido en ambos efectos, y sustanciada la alzada, con nº de rollo 72/99, la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) dictó Sentencia con fecha 13 de julio de 2000, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por la Procuradora Doña Nieves López Jiménez en nombre y representación de Don Jesús Luis, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día treinta de septiembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Vélez-Málaga en el Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía núm. 513 de 1996, e imponemos al apelante las costas del recurso".

La Procuradora de los Tribunales, Doña Leocadia García Cornejo, en representación de la parte demandante y apelante formalizó ante esta Sala Primera el presente recurso de casación previamente preparado, que funda en motivo único, con apoyo procesal en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento Civil, y el siguiente tenor:

Infracción de Ley en el Art. 38 de la Ley de Contrato de Seguros

.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel Baena Jiménez, en nombre y representación de la entidad aseguradora BANCO VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de juniode 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

En el procedimiento declarativo ordinario de Menor Cuantía en que se ha formulado el actual recurso de casación, el asegurado, Don Jesús Luis, tras sufrir un robo en el interior de su vivienda que constituía uno de los riesgos cubiertos por la póliza en vigor, suscrita por los litigantes con fecha 1 de julio de 1991, formuló demanda contra la aseguradora, Banco Vitalicio de España Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, ejercitando la acción directa prevista en la Ley del Contrato de Seguro, en reclamación de

12.530.465 pesetas, importe de la indemnización a que se consideraba acreedor, atendiendo a la valoración pericial de los efectos que le habían sido sustraídos, hecha en el previo procedimiento extrajudicial, y que la entidad aseguradora se había negado a pagar, cantidad a la que debían añadirse los intereses legales moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde que la valoración devino firme y gastos del litigio.

Sostuvo el actor en su demanda, reiteró después en apelación y argumenta ahora como fundamento del único motivo casacional, que el dictamen pericial adoptado por mayoría de los tres designados en el previo procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS, devino inatacable para la aseguradora desde el momento en que no lo impugnó judicialmente, en forma y plazo, como exige el párrafo 7º del artículo 38 LCS, careciendo la mercantil de toda justificación, a partir de ese momento, para negarse a pagar la suma plasmada en dicho informe, con la excusa de que el asegurado no había probado la preexistencia de todos los bienes peritados -Vitalicio consignó únicamente la suma de 764.000 pesetas, abocando al señor Jesús Luis a reclamar la suma total a través del presente pleito-; pues el valor vinculante del dictamen, no se extiende únicamente a la cuantificación económica de los objetos sustraídos, como sostienen ambas sentencias, sino que también comprende la prueba de su preexistencia, impidiendo someter nuevamente a debate esta circunstancia en que se basó la aseguradora para no pagar y que constituyó igualmente la base del escrito de contestación a la demanda.

En sede casacional el recurrente, con apoyo procesal en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando como norma infringida el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, suscita nuevamente la cuetión relativa al carácter vinculante del dictamen no impugnado, pues, mientras ambas sentencias circunscriben los efectos a la cuantificación de los daños, y no a la preexistencia de los objetos peritados, la parte recurrente insiste en los argumentos expuestos en su demanda y en apelación referentes a que dicho dictamen vincula a las partes y al juzgador sin sujeción a tal restricción, impidiendo someter a debate en el pleito la cuestión de la preexistencia de los objetos, de lo que deduce su derecho a percibir, como indemnización la totalidad de la suma plasmada en el Acta de peritos, y no la cantidad de 4.000.915 pesetas que se le concedió en primera y segunda instancia.

Antes de examinar la cuestión, procede exponer, los datos y circunstancias más relevantes del pleito: 1.- En fecha 1 de Julio de 1991, el recurrente y la aseguradora demandada concertaron Póliza de Seguros de Protección del Hogar, con número NUM000, cuya protección de riesgos comprendía el de robo de los objetos contenidos en la vivienda del asegurado, sita en la AVENIDA000, núm. NUM001 de la Urbanización DIRECCION000, término municipal de Vélez-Málaga.

2. - Encontrándose en vigor dicha póliza, entre los días 11 y 12 de marzo de 1995 se produjo un robo en el interior de la mencionada vivienda.

3. - Iniciado el procedimiento extrajudicial previsto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, los peritos de la parte actora y de la entidad aseguradora elaboraron sendos informes contradictorios, ya que el perito designado por el asegurado tasó los daños producidos en el mobiliario robado en 14.999.385 pesetas y el perito de la aseguradora Vitalicio en 764.000.

4. - Al no existir acuerdo para designar al perito dirimente, el asegurado promovió expediente de jurisdicción voluntaria, el que se tramitó con el número 404/10995, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez-Málaga. También la aseguradora promovió con ese objeto el expediente de jurisdicción voluntaria número 331/95 del Juzgado número 3 de la misma localidad, lo que determinó su acumulación al primer procedimiento. Tras el nombramiento como tercer perito de Don Mauricio, éste emitió su informe el día 11 de marzo de 1996, valorando los daños indemnizables en la suma de 12.530.465 pesetas, y se ratificó en el mismo con fecha 25 de marzo de ese mismo año.

5. - Notificado el dictamen a las partes con fecha 17 de abril de 1996, la entidad aseguradora presentó escrito de fecha 25 de abril de 1996 impugnando el mencionado informe, consignando al mismo tiempo a disposición del asegurado la cantidad de 764.300 pesetas en que valoraba los bienes sustraídos, cuya preexistencia no cabe cuestionar según el propio dictamen. Por Providencia de 10 de mayo de 1996 se ofrece a la parte actora la cantidad consignada, para su aceptación o rechazo, siendo esto último lo que aconteció.

6. - Por escrito de 11 de abril de 1996 la representación procesal del asegurado solicitó al Juzgado que se citara a los tres peritos al objeto de adoptar, por unanimidad o mayoría, el dictamen conjunto a que se refiere el párrafo 7º del artículo 38 LCS, petición que el Juzgado denegó por providencia de 15 de abril que devino firme.

7. - Reunidos los tres peritos ante el Notario de Granada Don José Joaquín Jofre Loraque con fecha 3 de junio de 1996, se extendió acta de manifestaciones, constando la ratificación del tercer perito en su dictamen, al que se adhirió el designado por la actora, discrepando únicamente el perito designado por la aseguradora por las razones adelantadas en su escrito de 25 de abril. El acta fue notificada por conducto notarial a la entidad aseguradora con fecha 28 de junio de 1996.

Para abordar la cuestión planteada, relativa al alcance del valor vinculante del dictamen de peritos elaborado en el procedimiento del art. 38 LCS, resulta ineludible, en primer lugar, fijar el correcto sentido que debe darse al párrafo 7º del artículo 38, en lo referente a qué debe entenderse como "dictamen de peritos", para determinar el alcance de su inatacabilidad, en caso de no impugnarse en forma y plazo. Para ello debe partirse del fin que la ley contempla para el trámite previsto en el referido art. 38 LCS, que conste en facilitar una liquidación lo más rápida posible cuando las partes discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del siniestro, debiéndose añadir que sólo cuando el procedimiento responda a dicha finalidad aparece como imperativo para los litigantes, desapareciendo esa nota de imperatividad cuando la discrepancia no se centre tan sólo en la cuantificación, como ocurre cuando el asegurador discrepe en el fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.

1. - Respecto a qué debe entenderse por "dictamen de peritos" a los efectos previstos por el párrafo 7º del Artículo 38 LCS, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre este aspecto en la Sentencia de 5 de junio de 1999, afirmando que "El dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....", hay que entenderlo como un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria". Llega a la anterior conclusión "porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui genesis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros (sentencia de 17 de julio de 1.992 ). Pero sobre todo, ....por

una interpretación literal del artículo 38-7 de la Ley de Seguro y sobre todo por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992, en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente". 2.- Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y carácter imperativo, la reciente Sentencia de 2 de marzo de 2007, haciéndose eco de la Sentencia de 17 de julio de 1992 aclara que "el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo!; reiterando la doctrina ya fijada en la sentenciade 14 de Julio de 1992 que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres "para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial..." impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que "el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...".

A sensu contrario, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que "al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38, en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, "cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización", esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo". La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que "el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, "como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador". Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 ".

De todo ello se deduce que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen - conjunto siempreemitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta necesario destacar en la falta de dictamen conjunto, hecho que es pasado por alto en ambas instancias y que tampoco menciona el recurrente. Iniciado el procedimiento liquidador previsto en el artículo 38 LCS, ante la disparidad de las periciales de parte, se instó que se designara judicialmente un tercer perito -expediente de jurisdicción voluntaria 404/95, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez-Málaga-, pero, en contra de la previsión legal, no se procedió a elaborar un dictamen único adoptado por mayoría o unanimidad de los tres peritos, cuya falta de impugnación judicial en plazo hubiera determinado la inatacabilidad de la valoración realizada, sino que el tercer perito se limitó a emitir su informe, y el juzgador a unirlo a las actuaciones junto a los dos elaborados por el perito del asegurado y de la entidad aseguradora, rechazando expresamente el juzgador -providencia de fecha 15 de abril de 1996, que devino firme al no ser recurrida- que se citara a los tres designados para adoptar una decisión colegiada, como exige el párrafo 6º de la ley, que habría de ser plasmada en el Acta conjunta a que se refiere el párrafo 7º del mencionado precepto. En consecuencia, más allá de que la impugnación se planteara fuera de plazo, como señaló la Audiencia, o que el escrito presentado por la aseguradora con fecha 25 de abril de 1996 -impugnando el mencionado informe, y consignando al mismo tiempo a disposición de la actora la cantidad de 764.300 pesetas en que valoraba los bienes sustraídos cuya preexistencia no cuestionaba a la luz de aquel-, no deba considerarse como impugnación judicial del dictamen pericial en el sentido que exige el art.

38 LCS, es evidente que la principal razón para descartar su carácter inatacable se encuentra en que no fue el resultado de una decisión colegiada, sin que pueda tener tal carácter a efectos legales el acta notarial de 3 de junio de 1996, circunstancias suficientes para desestimar el motivo planteado. Por otro lado, aunque se considerarse aplicable el párrafo 7º del artículo 38, pese a ser elaborado el dictamen separadamente por el tercero de los peritos, atendiendo a que contó con ulterior respaldo mayoritario de los designados y debido reflejo en acta notarial de 3 de junio, sin que este Acta fue impugnada por el asegurador, una vez fue notificada, el motivo tampoco puede prosperar, pues contradice lo expuesto sobre la verdadera finalidad del procedimiento extrajudicial del artículo 38 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, que circunscribe el mismo a dilucidar la discrepancia en la valoración, pero lo convierte en prescindible cuando la divergencia excede de la simple liquidación del daño, como aquí acontece. En efecto, desde un principio la entidad aseguradora cuestionó que muchos de los objetos robados realmente pertenecieran antes del siniestro al asegurado. Ello convertía en innecesario acudir al procedimiento extrajudicial, quedando expedita la vía judicial para el asegurado. El hecho de que, no siendo necesario, se siguiera aquel trámite, no ampliaba el objeto de la decisión de los peritos a cuestiones ajenas a la mera liquidación del daño, por lo que, en modo alguno, la decisión que pudiera adoptarse de forma colegiada alcanzaría a la cuestión de la prueba de la preexistencia de los efectos, que resultaba controvertida, y cuya demostración recaía en el asegurado, sin limitar en modo alguno la soberanía del tribunal competente para valorar la prueba aportada. Esta Sala ha reiterado que es a la esfera jurídica del asegurado a la que compete la prueba del daño, de acuerdo con las reglas generales de obligaciones y los principios de la carga de la prueba, y que, de manera paralela al cumplimiento del deber de información, el asegurado debe fundamentar su pretensión y compete al mismo la prueba del daño, que normalmente ha sido declarado al asegurador en el plazo de cinco días prefijado legalmente al realizar la estimación aproximada de los daños sufridos, situándose en este contexto la prueba de preexistencia de los bienes asegurados, así como el deber de conservar los vestigios o restos de las cosas dañadas, imprescindibles para constatar la preexistencia y para realizar la valoración de daños por peritos, siendo fundamento de ambos deberes la salvaguarda del principio indemnizatorio, ya que si los objetos asegurados no se encontraban en el lugar y momento cronólogico del siniestro no podrían haber sido destruidos por el siniestro y, por tanto, si eran indemnizados se produciría un enriquecimiento injusto del asegurado (artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro ).

Como se ha dicho, desde el momento en que la discrepancia suscitada excedía de la finalidad del procedimiento liquidador, el juzgador que conociera del declarativo ulterior, al que se vio abocado el recurrente para reclamar lo que a su juicio le correspondía, no estaba vinculado a lo decidido en el seno del mismo, sin que el actor pudiera ampararse en las resultas de lo dictaminado con apoyo mayoritario para eludir la carga de probar en sede judicial todos los hechos en que se fundaba su pretensión, incluyendo indudablemente los referentes a la preexistencia de los objetos sustraídos. De este modo, como el juzgador de instancia estaba facultado para valorar libremente la prueba obrante, fue en uso de tal atribución como llegó a la conclusión de que únicamente estaba acreditada la preexistencia de determinados objetos valorados en la cantidad de

4.000.915 pesetas, sin que resulte posible revisar ahora en casación la apreciación del tribunal de instancia sobre esta cuestión, al ser doctrina consolidada que todo lo referente a la identificación del bien o cosa reivindicada, es una cuestión fáctica, cuya declaración corresponde a los Tribunales de instancia (Sentencias de 2 de febrero de 2006 y 4 de noviembre de 1993 ), estando vedada su revisión en casación si, como aquí ocurre, el recurrente no plantea tal cosa por la vía adecuada que es la del error de derecho en la valoración probatoria, con cita de norma que contenga regla valorativa, revisión además que, no puede olvidarse, resulta excepcional respecto de la prueba pericial, por ser valorada por el Tribunal "a quo", conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales por no estar formuladas, "según modelos previos, no se infringe, salvo que las conclusiones que se establezcan sean manifiestamente contrarias al buen sentido o absurdas o respondan al examen de hechos que no estén establecidos" (Sentencia de 18 de abril de 2000 ), lo que no es el caso.

Por todo ello, el recurso se rechaza.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente, respecto de la parte recurrida comparecida, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español