ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:8198A |
| Número de Recurso | 2302/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2302/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MURCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2302/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, 15 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 74/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2151/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Murcia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Berriatua Horta, se personó en nombre y representación de la parte recurrente. Y el Abogado del Estado se ha personado en representación del recurrido, Consorcio de Compensación de Seguros.
El recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 8 de julio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2020 se hace constar que ha presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión, ambas representaciones.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario, tramitado por razón de la materia. Se ejercitaba por el demandante acción de nulidad del dictamen de perito, designado y acordado por mayoría al amparo del art. 38 LCS, alegaba motivos de forma y de fondo.
El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: se interpuso demanda por la comunidad actora, impugnando -por motivos procedimentales y de fondo- el dictamen elaborado, conforme al art. 38 LCS, y emitido por perito dirimente, Sr. Pablo, tercero, con la conformidad del perito del Consorcio, parte demandada y sin la conformidad del perito de la actora. En la sentencia dictada en primera instancia, que desestima íntegramente la demanda, con amparo en la STS de 14 de septiembre de 2016, en relación a los motivos formales, extemporaneidad, por presentarse fuera de plazo, se resuelve que la demora fue consentida por el actor, en el marco del procedimiento pericial de jurisdicción voluntaria, al no denunciarlo, sino que se aquietó, si bien luego impugnó el informe. Y en relación a la falta de notificación del dictamen a las partes, se considera acreditado que el perito Sr. Pablo lo remitió a los peritos y lo dejó en el Juzgado para su notificación a las partes, por lo que éstas tuvieron conocimiento. La sentencia precisa además que no estamos ante una tercera pericial, dirimente, sino ante tres peritos que deben hacer la pericial conjuntamente, bien por mayoría bien por unanimidad, y que lo esencial es la actuación conjunta, que participen los tres, con independencia de la forma en que lo hagan, y el informe es fruto de la mayoría; respecto de la alegación sobre documentación parcial utilizada por el Sr. Pablo, para su elaboración, daños, precios, facturas, mediciones, materiales, personas, rechaza dicha alegación, en base a lo declarado por el perito Sr. Pablo en su interrogatorio. En resumen, declara que respecto de los defectos formales, el informe no adolece de ningún defecto que determine nulidad. Recurrida por la actora en apelación, la audiencia la confirma íntegramente. El apelante reitera sus alegaciones de la instancia, sobre aspectos formales, emisión fuera de plazo, no notificación a las partes, y en cuanto al fondo, respecto de la documentación parcial tenida en cuenta por el Sr. Pablo. La audiencia confirma que no hay motivo de nulidad, y así explica que la comunidad tuvo conocimiento del informe pericial emitido, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, como lo demuestra que lo impugnó -aunque no conste acreditado de forma plena y taxativa dicha notificación a la parte-, por lo que carece de relevancia, pues tuvo debido conocimiento de ello. Respecto de la documentación tenida en cuenta por el Sr. Pablo, apoyándose en la STS de 14 de septiembre de 2016, confirma lo resuelto por el juzgado, el cual dio respuesta motivada a cada una de las alegaciones efectuadas por la apelante, respecto a los daños a tener en cuenta, y su cuantificación, documentación, facturas.
El demandante, apelante interpone recurso de casación por la vía correcta, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS.
El recurso se desarrolla en un motivo, por la infracción del art. 38 LCS, se citan como infringidas las SSTS de 25 de junio de 2007 y 14 de septiembre de 2016. El recurrente mantiene que se infringe la doctrina del TS, sobre lo qué debe entenderse por dictamen de peritos, y que la emisión del dictamen del perito Sr. Pablo, no se realizó en plazo y no se notificó/ comunicó a las partes.
A la vista de lo expuesto el recurso de casación no puede ser admitido a trámite, pues incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional por las siguientes razones, porque no se infringe la doctrina de la sala, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y sus circunstancias concurrentes.
Debe recordarse que la función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre, y 616/2012, de 23 de octubre).
En consecuencia, para que se admita el recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es necesario que el recurrente justifique que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, sin prescindir de los hechos probados ni de la razón decisoria que la sentencia hace descansar en ellos.
En el presente caso, el recurrente elude que se resuelve que el perito Sr. Pablo obtuvo una prórroga en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, en los términos que se dijo ut supra, y que las partes tuvieron debido conocimiento del dictamen emitido, siendo que se resuelve que no concurre causa de nulidad del dictamen emitido.
El recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes, como es de ver ut supra, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso e instrumental y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no desvirtúan lo expuesto.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra la sentencia dictada, 15 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 74/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2151/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Murcia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
