STS 535/2005, 1 de Julio de 2005

1.- La Procurador Dª. María Angeles Prieto Laffargue, en nombre y representación de la entidad "Dentalite, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Salamanca, siendo parte demandada D. Juan María, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se estime íntegramente la demanda con los siguientes pronunciamientos: A.- Se declare que el Demandado ha incumplido las obligaciones fundamentales asumidas en virtud del contrato de agencia concertado con la Actora en fecha 1 de Febrero de 1.994. B.- Se condene al Demandado a abonar a DENTALITE, S.A. la cantidad de cinco millones de pesetas como cláusula penal establecida expresamente en la estipulación décima del contrato. C.- Se le condene a cesar en la gestión de venta de cualquier clase de productos del sector dental en las Provincias de Salamanca, Avila, Cáceres y Zamora durante el plazo de dos años a partir de la fecha de la Sentencia. D.- Se impongan expresamente a dicho demandado las costas procesales.".

2. - La Procurador Dª. María Angeles Rodríguez Palomero, en nombre y representación de D. Juan María, contestó a la demanda, alegando hechos y fundamentos de derecho pertinente, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "acordando desestimar la demanda formulada por "DENTALITE, S.A." en todos sus pronunciamientos, al no tener eficacia jurídica el contrato de fecha 1 de febrero de 1.994 al haber sido resuelto con anterioridad por el demandados, habiéndolo consentido expresamente con su SILENCIO, y a la expresa condena en costas de este procedimiento.".

   Formuló reconvención, y tras alegar hechos y fundamentos jurídicos, suplicó al Juzgado dicte Sentencia condenando a la Sociedad "Dentalite, S.A.", al reconocimiento y pago del crédito existente a favor de mi representado DON Juan María por la cantidad de 6.953.228 pts., por los siguientes conceptos: 5.783,228 pts. en pago de comisiones pendientes; 720.000 pts. por participación en beneficios no satisfechas y 450.000 pts. en concepto de indemnización de daños y perjuicios por haber vendido en la zona exclusiva de mi representado sin su consentimiento, así como al pago de los intereses devengados desde la interposición de esta demanda y al pago de las costas.

3. - La Procurador Dª. María Angeles Prieto Laffargue, en nombre y representación de la entidad "Dentalite, S.A.", contestó a la demanda reconvencional, suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la reconvención formulada con imposición de costas.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuatro de Salamanca, dictó Sentencia con fecha 27 de marzo de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA presentada en nombre de la entidad DENTALITE S.A. y declarar el incumplimiento del demandado de las obligaciones pactadas en el contrato de agencia de 1-2-94, y, en consecuencia, condenarle, de conformidad con la cláusula penal pactada, al pago al actor de cinco millones de pesetas y a no ejercer funciones de agente y de los productos dentales, durante el periodo de dos años desde la firmeza de presente Resolución, en los términos contenidos en el Fundamento Quinto, in fine; todo ello con imposición de costas al demandado. Asimismo, DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el demandado Juan María y absolver a la entidad actora de todos sus pedimentos, con imposición de las costas al reconviniente.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Juan María, la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó Sentencia con fecha 17 de diciembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos confirmar como confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Salamanca con fecha 27 de marzo de 1.998, en todos sus extremos, salvo en lo referente a la cuantía de la cláusula penal determinada en su fallo que será la de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 pts.). Que debemos declarar que en ambas instancias cada parte pague sus costas y las comunes por mitad.".

Instada la aclaración de la anterior Sentencia, se dictó por la Audiencia Provincial de Salamanca, Auto de fecha 22 de diciembre de 1.998, cuya parte dispositiva es la siguiente: "LA SALA ACUERDA: Que debe aclarar la sentencia en el sentido de afirmar que se condena al demandado en el pleito principal y actor reconvencional al pago de las costas del procedimiento reconvencional tanto en primera como en segunda instancia.".

1.- La Procurador Dª. Esperanza Azpeitia Calvin, en nombre y representación de D. Juan María, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 17 de diciembre de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 862, nº 2 y 4 de la LEC, y art. 11.3 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 1.124, 1.256 y 1.091 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.124, párrafo 2º, 1.256 y 1.281 del Código Civil, en relación con los arts. 20 y 21 de la Ley 27 de mayo de 1.992. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.254 y 1.258 en relación con el art. 1.091 del Código Civil y arts. 277 y 278 del Código de Comercio. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. Albito Martínez Díez, en nombre de la entidad "Dentalite, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la entidad mercantil DENTALITE, S.A. se dedujo demanda contra Dn.Juan Maríaa solicitando: A. Se declare que el demandado ha incumplido las obligaciones fundamentales asumidas en virtud del contrato de agencia concertado con la actora en fecha 1 de febrero de 1.994; B. Se condene al demandado a abonar a DENTALITE S.A. la cantidad de cinco millones de pesetas como cláusula penal establecida expresamente en la estipulación décima del contrato; y, C. Se condene al demandado a cesar en la gestión de venta de cualquier clase de productos del sector dental en las Provincias de Salamanca, Avila, Cáceres y Zamora durante el plazo de dos años a partir de la fecha de la Sentencia. Por Dn.Juan Maríaa se formuló reconvención en la que solicita la condena de la actora al pago de seis millones novecientos cincuenta y tres mil doscientas veintiocho pesetas correspondientes a la comisión impagada del 16'25% -5.783.228 pts.-, el 15% de beneficios de la Delegación de Valladolid desde el 1 de enero de 1.995 -720.000 pts.-, e indemnización de daños y perjuicios por haber introducido la actora otro agente en la zona de exclusividad de Avila -450.000 pts.-

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Salamanca de 27 de marzo de 1.998, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 590 de 1.996, con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, declaró el incumplimiento por el demandado de las obligaciones pactadas en el contrato de agencia de 1 de febrero de 1.994, y, en consecuencia, le condenó de conformidad con la cláusula penal pactada, al pago al actor de cinco millones de pesetas, y a no ejercer funciones de agente desde la firmeza de la resolución, en los términos convenidos en el Fundamento Quinto

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 17 de diciembre de 1.998, recaída en el Rollo nº 582 del mismo año, confirmó la resolución del Juzgado, salvo en el extremo relativo a la cláusula penal en que redujo su cuantía a dos millones de pesetas. Por Auto de 22 de diciembre se aclaró la Sentencia en el sentido de afirmar que se condena al demandado en el pleito principal y actor reconvencional a pagar las costas del procedimiento reconvencional tanto en primera como en segunda instancia

Por Dn.Juan Maríaa se interpuso recurso de casación, articulado en cuatro motivos, por el cauce del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, salvo el primero que se ampara en el ordinal tercero del mismo artículo en relación con el 1.693 y 1.715.1,2ª, ambos también de la Ley Procesal

En el motivo primero del recurso se alega infracción de los artículos 862, números 2 y 4 LEC, 11.3 LOPJ y 24 CE. Se denuncia denegación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, bien por falta de admisión o por falta de práctica de las pruebas admitidas.

Para resolver el motivo es preciso seguir las vicisitudes de las pruebas a que el mismo se refiere

La primera prueba a examinar es la relativa a las transferencias efectuadas por la actora DENTALITE S.A. a la cuenta bancaria del reconviniente Sr. Martínez Pérez. Se solicitó por éste en el escrito de proposición de prueba del 14 de febrero de 1.997 como Documental, con la letra F) y el siguiente contenido: Se requiera a la Entidad Bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL para que remita las transferencias efectuadas por la Sociedad "DENTALITE, S.A." a la cuenta de Dn. Juan Maríaa 0075, 0484, 42, 0700495354, a fin de acreditar el retraso en el paso de esa sociedad (f. 576). Rechazada por el Juzgado por no estar propuesta en forma (f. 580), cuyo proveído fue recurrido en reposición (fs. 587 y 588), se admitió y acordó para mejor proveer por Auto de 14 de marzo de 1.997 (fs. 676 y 677). Requerido el Banco el 11 de abril de 1.997 (f. 756), por escrito del día 15 siguiente (f. 769) solicitó se le facilitasen fecha e importe de las transferencias que indican. Por Providencia del 29 de abril se tuvo por transcurrido el plazo concedido para la práctica de las pruebas acordadas para mejor proveer dándose traslado a las partes. La representación procesal de Dn.Juan Maríaa presentó escrito el 16 de marzo de 1.997 en el que aporta la documental interesada al Banco Popular donde -dice- se acreditan los extractos de envío de todos los ingresos efectuados por DENTALITE, S.A. al mencionado, poniendo de manifiesto el retraso en su pago y el que no haya satisfecho a la fecha las comisiones correspondientes al año 1.996, y más adelante añade que "respecto a la reclamación de las comisiones y beneficios reclamados, se acredita con los justificantes del extracto del BANCO POPULAR el retraso en el mismo, y la falta de ingreso de los correspondientes al año 1.996, que teniendo en cuenta el Documento expedido por "DENTALITE, S.A." sobre la retención del I.R.P.F. se acredita su devengo pero no su pago que es lo reclamado, y mejor prueba de reconocimiento por la reconvenida no puede acreditarse". Por Providencia del Juzgado de 7 de mayo se acordó la devolución del documento, toda vez que el periodo para mejor proveer ha sido cerrado en su día. En segunda instancia, por escrito de 29 de julio de 1.998 se volvió a pedir la documental consistente en que "se interese del Banco Popular el extracto de cuenta bancaria que nos fue entregado para ser reportado al Juzgado y que nos fue denegado con la documental que ahora también interesamos, recogido en el apartado F), habiéndose admitido en el Auto de fecha 14 de marzo de 1.997. Denegada la prueba por Auto de 16 de septiembre de 1.998, se interpuso recurso de súplica que se desestimó por Auto del día 28 del propio mes

La denegación de la práctica en segunda instancia de la prueba expresada fue correcta porque la parte solicitante debió haber proporcionado los datos precisos para que la misma hubiera podido tener lugar temporáneamente lo que no hizo; y en cualquier caso, como dice la Sentencia del Juzgado, se hace referencia a una documentación que la parte debía tener en su poder, o hubiera podido obtener fácilmente por una gestión extraprocesal, en lugar de acudir al expediente de una incorporación por requerimiento a la entidad bancaria, o una aportación en momento intempestivo, a lo que aún debe añadirse, como mero argumento "ex abundantia", que tampoco aparece claramente expresada la idoneidad objetiva de la prueba y su relevancia a los efectos de tratar de acreditar un presunto pacto verbal que fijaba las comisiones en un 16'25% en lugar del 16% previsto en el contrato, y el supuesto retraso o incumplimiento de la otra parte

La segunda prueba a analizar es la relativa a las facturas del IVA. Esta prueba se solicitó por el demandado-reconviniente en el apartado B) de la Documental interesada en el escrito de proposición de 14 de febrero de 1.997. Pidió que se requiriera a la Sociedad "DENTALITE S.A." para que a tenor del art. 605 de la LEC en relación con los arts. 32.3 y 33 del C. Co. aportase el Libro de Facturas emitidas del IVA correspondiente a los años 1.989 a 1.996 ambos inclusive, así como las declaraciones del IVA a Hacienda en ese mismo periodo, a fin de acreditar la facturación que realizó el Sr.Juan Maríaa correspondiente a la zona de Salamanca, Ávila, Cáceres y Zamora. Admitida por Providencia de 17 de febrero, y practicado el requerimiento, por el representante de la entidad requerida se manifestó (fs. 973 y 982) que "los libros oficiales se encuentran a disposición de la parte demandada reconviniente en la sede de la empresa, de conformidad con los artículos 31 y 33 del Código de Comercio; que acompañaba copia de las declaraciones del IVA de los periodos solicitados, y que en cuanto al volumen de operaciones efectuadas se corresponde con las declaradas y que se aportan". Las copias aludidas figuran unidas a los folios 983 a 1.054. Por escrito de 16 de marzo de 1.997 la parte reconviniente manifestó que la sociedad "DENTALITE, S.A." aportó la documental que le interesa, puesto que no reporta la facturación de las provincias de Salamanca, Ávila, Cáceres y Zamora conforme se interesó en la documental letra B), a fin de justificar que no existió perjuicio alguno. Por escrito de 29 de julio de 1.998 presentado ante la Audiencia se volvió a solicitar la documental interesada a DENTALITE, S.A. para tratar de acreditar la inexistencia de perjuicios a esa Sociedad con las declaraciones de IVA. La práctica de la prueba en segunda instancia fue rechazada por Auto de 16 de septiembre de 1.998, que, recurrido en súplica, se confirmó por Auto del día 28 del mismo mes

La denegación en segunda instancia de la prueba expresada es correcta porque, con independencia de las copias tributarias aportadas y de que la prueba de que se trata no tiene carácter relevante alguno en la perspectiva de la aplicación de la cláusula penal, en cualquier caso no se propuso correctamente porque, tratándose de libros de los comerciantes, la prueba habrá de tener lugar mediante la exhibición y reconocimiento de los particulares de que se trate en el establecimiento del empresario, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 605 LEC y 32.3 y 33 del Código de Comercio (redactados por Ley 19/1.989, de 25 de julio), lo que no se hizo, a pesar de que en la comparecencia del representante de DENTALITE S.A. el 14 de marzo de 1.997 (f. 982) claramente expresó que los libros se encontraban a disposición de la parte reconviniente en la sede de la empresa de conformidad con los arts. del Código de Comercio

La tercera prueba a examinar es la relativa a las certificaciones de retenciones efectuadas por la sociedad DENTALITE, S.A. a Dn.Juan Maríaa. La prueba de que se trata se solicitó por la representación procesal del reconviniente en fecha 5 de mayo de 1.997 (f. 1.095 de autos) con el siguiente tenor: "se nos tenga por reportado y unido a los autos el documento remitido por la propia Sociedad DENTALITE, S.A. a mi representado DnJuan Maríaa sobre la Certificación de retenciones de ingresos a cuenta para la declaración de renta del año 1.996, donde se puede constatar el reconocimiento de la cantidad reclamada y no satisfecha por la Sociedad Dentalite S.A. por importe de 2.748.920 pts. siendo un dato lo suficientemente preciso para justificar la reconvención". La prueba se denegó en primera instancia por providencia de 5 de mayo con base en lo dispuesto en el art. 507 LEC, y solicitada de nuevo en segunda instancia se rechazó por Autos de 16 y 28 de septiembre de 1.998, éste último desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el primero

La prueba solicitada fue correctamente rechazada porque, aunque no hubiera sido posible presentar el documento de que se trata dentro del periodo de proposición del pleito en primera instancia, que se cerró el 17 de febrero de 1.997, pudo serlo durante el periodo de práctica que no se cerró hasta el 13 de marzo de 1.997 (f. 675), sin esperar a un momento procesal en que ya no era posible la aportación determinando su devolución de conformidad con el art. 507 LEC. Aparte de ello, y a mayor abundamiento, el documento carece de relevancia probatoria

Y la cuarta prueba a que se refiere el motivo es la documental relativa al Auto de Archivo de fecha 21 de febrero de 1.998 de la causa penal correspondiente a la querella presentada por la Sociedad "DENTALITE S.A." contra los otros socios que componen la Sociedad "RANGIDENTAL, S.A." y que también pertenecieron a la Sociedad "DENTALITE S.A.", que fue, según afirma el reconviniente -aquí recurrente-, uno de los motivos que indujo a la sociedad actora a demandar a Dn.Juan Maríaa, "considerando que es decisivo en este procedimiento al poner de manifiesto que no ha existido competencia desleal". La prueba fue denegada por Auto de 16 de septiembre de 1.998, desestimándose el recurso de súplica contra el mismo por Auto del día 28 siguiente

La prueba de que se trata ha sido correctamente rechazada pues, al no hacer referencia la resolución penal al Sr.Juan Maríaa, carece de utilidad probatoria alguna en el presente proceso, y tampoco tiene ningún interés para el resultado del mismo

Finalmente debe indicarse que la denegación de las pruebas expresadas se ajusta a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala. El art. 24.2 CE establece como derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pero, para que pueda entenderse lesionado, es preciso que la prueba no admitida o no practicada esté autorizada por el ordenamiento jurídico y se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido -como derecho de configuración legal que es-; sea pertinente, en el sentido de objetivamente idónea, en relación con el "thema decidendi"; se evidencie decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia de modo que practicada correctamente podría ser distinta y eventualmente favorable la resolución final del proceso; que la denegación o inejecución no sean imputables a la propia parte proponente; y que por ésta, por un lado, se demuestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y, por otro lado, se argumente el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones (requisitos que se deducen de las SSTC, entre otras, 1/2004, 14 enero; 3/2.004, 14 enero; 121/2.004, 12 julio; 165/2.004, 4 octubre; 4/2.005, 17 enero; 109/2.005, 9 mayo; y SSTS, Sala 1ª, 29 febrero y 4 junio 2.000; 5 y 19 diciembre 2.001; 15 febrero, 9 julio 14 noviembre y 5 diciembre 2.002; 3 diciembre 2.003; 13 febrero 2.004; 27 abril 2.005).

En el motivo segundo del recurso se denuncia infracción de los arts. 1.124, 1.256 y 1.091 del Código Civil

El amplio desarrollo argumental del cuerpo del motivo se puede estructurar en cuatro apartados fundamento de la sentencia, existencia de incumplimiento contractual previo por parte de DENTALITE, S.A., inexistencia de incumplimiento contractual por parte de Dn.Juan Maríaa, y conclusión de que con base en lo anterior no cabe estimar la pretensión formulada en la demanda, siendo preciso para restablecer el equilibrio jurídico el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia-. Es de significar, antes de desarrollar el planteamiento, que por Dn.Juan Maríaa se sienta como datos relevantes que el contrato de agencia que constituye el núcleo del debate se lo hicieron suscribir en el año 1.994 pues hasta entonces era un trabajador por cuenta ajena de la sociedad Dentalite, S.A.; que, además, es un contrato de adhesión en cuanto que las cláusulas no han sido negociadas sino impuestas, siendo claramente perjudiciales para el recurrente; y que el documento -carta- de fecha 11 julio 1.996, en que se apoya la sentencia para apreciar incumplimiento contractual había sido firmado en blanco por el Sr.Juan Maríaa, y fue utilizado por Dentalite, S.A., con un contenido diferente del a que estaba destinado, de forma abusiva y con mala fe

El fundamento de la Sentencia recurrida se resume en el cuerpo del motivo en la apreciación de que Dn.Juan Maríaa ha incumplido el contrato al haber resuelto unilateralmente el de Agencia y haber ejercido la competencia contra dicha sociedad sin respetar el plazo de dos años fijado en el contrato, causándole unos perjuicios por tal motivo y resarcírsele conforme a la cláusula penal en la cantidad de cinco millones de pesetas [el importe referido que se fijó en la Sentencia del Juzgado fue reducido por la Sentencia de la Audiencia a la suma de dos millones]. El incumplimiento de forma reiterada del contrato de agencia por parte de DENTALITE, S.A., con anterioridad a la petición de rescisión contractual, se manifestó en la introducción de otro agente en el ámbito de la exclusiva, el impago puntual de comisiones, la falta de envío al Agente con la antelación necesaria y cantidad apropiada de los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos de los productos a ofertar, y deficiencias en el suministro de material y relaciones con el agente. Y en lo que respecta al incumplimiento atribuido al Sr.Juan Maríaa se discurre ampliamente sobre la falta de fundamento, tanto en lo que se refiere a no haberse respetado el plazo de duración de cinco años de la estipulación contractual sexta y no haberse vulnerado por la sociedad RANGY DENTAL S.A., constituida por Dn.Juan Maríaa, la exclusividad de la zona adscrita en la estipulación segunda del contrato de agencia, como en el aspecto relativo a la cartera de clientes en relación con el sector dental

El motivo se desestima porque carece de fundamento

La resolución recurrida (que por cierto es la de la Audiencia, aunque, en el caso, el acervo argumentativo más importante se encuentra en la resolución del Juzgado, que es asumido por la aquí impugnada y, por consiguiente, forma parte de ésta) sienta que ha habido incumplimiento contractual del demandado y no ha habido incumplimiento previo de la actora, y, al apreciarlo así, consecuentemente, estima la demanda y desestima la reconvención. Y esta situación jurídica no se ha cambiado ante esta Sala, lo que hace decaer el motivo

Cierto que la parte recurrente trata de configurar un nuevo -distinto- estado de cosas, en el que el Sr.Juan Maríaa no habría incumplido, y en cambio sí lo habría hecho, y de forma reiterada, la sociedad DENTALITE, S.A. Pero para que ello pudiera triunfar habría que cambiar la apreciación probatoria, fundamentalmente de la documental, y esto sólo sería posible mediante la denuncia del error en la valoración de la prueba con indicación del precepto legal probatorio que se estima infringido, cuyo carácter obviamente no tienen los artículos 1.091, 1.256 y 1.124 CC indicados en el enunciado y en el cuerpo del motivo

El "thema decidendi" gira sobre el incumplimiento contractual, y en sede del mismo esta Sala tiene declarado que, para su apreciación, hay que distinguir dos aspectos: el fáctico, consistente en la fijación de los datos históricos que permiten exteriorizar su existencia, y que pertenece al campo del Derecho probatorio; y el propiamente jurídico, en que se pondera la significación y alcance de dichos datos fácticos para concluir si permiten conformar el concepto jurídico indeterminado del incumplimiento contractual. El primer aspecto -"questio facti"- pertenece a la función soberana del juzgador de instancia -primera y apelación-, y sólo es verificable en casación mediante la denuncia del error en la valoración probatoria; en tanto el segundo aspecto, como "questio iuris", o más bien incluida en su ámbito, es susceptible de un pleno juicio casacional

La distinción entre el aspecto fáctico -realización u omisión de ciertos actos- y el propiamente de juicio jurídico -trascendencia o significación jurídica, y relevancia, de los actos ejecutados-, viene siendo recogida por reiterada doctrina de esta Sala, entre cuyas Sentencias más recientes cabe citar las de 21 y 31 de mayo de 2.001, 6 mayo de 2.002, 2 julio 2.003, y 10 junio, 27 octubre y 17 noviembre 2.004

En el motivo del recurso se cuestiona fundamentalmente la base fáctica de las Sentencias de instancia, sin planteamiento del cauce adecuado, y tal actitud dialéctica no puede ser enjuiciada en casación porque incide en el defecto de hacer petición de principio o supuesto de la cuestión, que está vedado en este recurso extraordinario (SS., entre las más próximas, de 21 de abril, 9, 12 y 18 mayo 2.005)

Por todo ello no se han infringido los arts. 1.091, 1.256 y 1.124 CC, y el motivo decae

En el motivo tercero del recurso se alega infracción de los arts. 1.124, párrafo segundo, 1.256 y 1.281 CC, en relación con los arts. 20 y 21 de la Ley 27 mayo 1.992, nº 12/92

El desarrollo del motivo parte de la base de que las cláusulas del contrato de agencia son claras (art. 1.281 CC), que la estipulación novena establece la prohibición de la competencia durante dos años a la extinción del contrato en las zonas asignadas en el mismo, que la estipulación décima daría lugar mediante la cláusula penal a una indemnización de cinco millones de pesetas y el cese de la venta en el mismo, y que la parte actora ejercita la acción del párrafo segundo del art. 1.124 CC. Y con base en ello, sostiene, en síntesis, que al no estar exigiéndose el cumplimiento del contrato (pues pide la indemnización de 5.000.000 pts.) no puede interesar que se condene a Dn. Juan Maríaa "a que cese en la venta asignada de su exclusividad recogida en la estipulación segunda del contrato", y que la petición de la demanda, y condena en la sentencia por las dos estipulaciones -cese de actividad competitiva durante dos años (cláusula novena) y pago de indemnización de la cláusula penal (estipulación décima)-, incurre en incompatibilidad

El motivo se desestima porque, sin necesidad de transcribir literalmente las cláusulas, debe señalarse que ambas se refieren a la extinción del contrato, y en absoluto cabe aceptar la disquisición de que la previsión de la cláusula novena es sólo para el caso de que se pida el cumplimiento contractual. En cualquier caso, y aparte de que no cabe confundir petición de cumplimiento del contrato, con exigencia de cumplimiento de lo pactado para el caso de extinción, ni dicho extremo, ni menos todavía la supuesta incompatibilidad -que impediría condenar por las dos estipulaciones-, fueron objeto de alegación en el escrito de contestación a la demanda, en el que se plantearon otros temas (fundamentos de derecho 2º, 3º.2º, 4º y 5º), aquí no traídos a colación, y por ello nos hallamos ante una "cuestión nueva", que, no habiéndose planteado en fase de alegaciones, resulta extemporáneo suscitarla después, en cuanto afecta a los principios de preclusión y contradicción, altera el objeto del debate y genera indefensión para la contraparte. Por ello se rechaza su examen casacional, de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala (SS., entre otras, 18, 27 y 28 octubre, 12, 17 y 18 noviembre, 12 y 16 diciembre 2.004, 3 y 15 febrero, 20 abril y 18 mayo 2.005)

En el cuarto y último motivo se denuncia infracción de los arts. 1.254 y 1.258 en relación con el 1.091, todos ellos del Código Civil, y 277 y 278 del Código de Comercio. El motivo se refiere al rechazo por las Sentencias de instancia de la petición reconvencional relativa al impago de comisiones dejadas de percibir

El motivo se desestima por carencia manifiesta de fundamento, ya que pretende una valoración de las pruebas documental y testifical para llegar a una conclusión diferente de la resolución recurrida, sin tener en cuenta que tal pretensión solo podía tener lugar mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba con indicación del precepto legal con regla valorativa de la misma que se estima vulnerado (SS., entre otras, 14 mayo, 3 junio, 19 julio, 25 y 29 octubre de 2.004; 21 enero, 10 y 18 febrero 2.005), lo que no se ha hecho, pues no tienen tal carácter los mencionados en el enunciado, sin que sea factible configurar el recurso, o uno de sus motivos, como si la casación, en contradicción con su esencia funcional, fuese una tercera instancia (SS., entre otras, 22 abril y 30 noviembre 2.004, 3 febrero 2.005)

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españo

FALLAMO

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. Esperanza Azpeitia Calvin en representación procesal de Dn.Juan Maríaa contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 17 de diciembre de 1.998, en el Rollo 582 del mismo año, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 590 de 1.996 del Juzgado de 1ª Instancia Número Cuatro de dicha Ciudad, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico