STS, 14 de Junio de 2000

Con fecha 9 de noviembre de 1998 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Lucio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S. A. debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir con cargo al Banco Españl de Credito S.A. el subsidio de incapadidad temporal por la contingencia de enfermedad comun desde el 3 de junnio al 9 de agosto de 1998 en cuantia diaria del 75% de la vase reguladora de 9.500 ptas, de cuyo abono responderán subsidiariamente el Instituto nacional de la Seguridad Social y la tesorería general de la Seguridad Social en el supuesto de insolvencia empresarial, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaracion y a asumir sus respectivas responsabilidades".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Lucio

, nacido el día 16 de marzo de 1961, ha prestado servicios para el Banco Español de Crédito, S.A. desde el 1 de junio de 1987 con la categoría profesional de administraivo, nivel 9. SEGUNDO.- El actor causó baja médica por enfermedad común el día 5 de mayo de 1998 con el diagnóstico de depresión, siendo dado de alta y baja el día 2 de junio de 1998, a los meros efectos de sustituir en los partes de confirmacion en el apartado "Empresa" a Banesto por el INSS. TERCERO.- El actor permaneció en situacion de baja hasta que fue declarado en situacion de incapacidad permanente en el grado de absoluta, con efectos de 10 de agosto de 1989. CUARTO.- El demandante cesó en BANESTO el día 2 de junio de 1998 en virtud de acta de conciliacion ante el SMAC, en la que la empresa, reconociendo la improcedencia del despido, le abonó la cantidad de 9.545.991 ptas. en concepto de saldo y finiquito, cursando su baja en la Seguridad Social con efectos de esa misma fecha. QUINTO.- Banesto abonó al actor el subsidio de incapacidad temporal hasta el 2 de junio de 1998 a razón de una base reculadora de 9.500 ptas. diarias, dejando de hacerlo a partir de dicha fecha. SEXTO.- Con fecha 16 de junio de 1998 el demandante solicitó al INSS el pago directo de la prestacion de incapacidad temporal, que le fue denegado por Resolucion de 17 de julio de 1998 por corresponder a la empresa el reconocimiento del derecho a la prestacion solicitada al tener autoasegurada la cobertura de dicha contingencia, contra la que el interesado interpuso reclamacion previa el 3 de agosto de 1998 que fue desestimada por Resoloucion de 31 del mismo mes. SEPTIMO.- BANESTO colabora voluntariamente con la Seguridad Social para la aplicacion de la asistencia sanitaria e incapacidad temporalal personal que presta servicios en los ccentros de trabajo de Madrid, dándose por reproducidos los términos del concierto suscrito al efecto el 27 de enero de 1977, copia del cual figura unida a los autos".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 30 de abril de 1999 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestmamos el recurso de Suplicacion interpuesto por el INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social núm 4 de Madrid de fecha 9 de noviembre de 1998 a virtud de demanda formulada por DON Lucio contra el INSS; TGSS y BANESTO sobre invalidez y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolucion recurrida".

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de diciembre de 1998.

Por providencia de fecha 30 de noviembre de 1999 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2000, en el que tuvo lugar.

Interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de casación para la unificación de doctrina - la Tesorería General que también lo preparó, optó finalmente por no interponerlo frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 30 de abril de 1.999. Esta declaró al INSS responsable subsidiario del abono de una prestación de incapacidad temporal a cuyo pago directo fue condenada la empresa empleadora, Banco Español de Crédito S.A., acogida al sistema de colaboración voluntaria en la gestión de dicha prestación. El trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal el día 2 de junio de 1.998, fecha en que extinguió su relación laboral con el Banco, que desde ese momento dejo de abonarle el correspondiente subsidio, por entender que era el Instituto quien debía hacerse cargo del mismo. Al rechazar la Entidad Gestora su abono, interpuso el trabajador demanda frente al Banco, El INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó íntegramente la demanda, condenó directamente al Banco a seguir abonando el subsidio al trabajador hasta la fecha de extinción de su incapacidad temporal, y declaró la responsabilidad subsidiaria del Instituto y la Tesorería para el supuesto de insolvencia empresarial. Recurrida la sentencia en suplicación por la Entidad Gestora y el Servicio común, alegando la infracción de los arts. 126.1 y 77.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts. 94 y sig. de la LSS de 21 de abril de 1.966, 5 y 6 de la O. de 13 de octubre de 1.967 y 9 de la O. de 25 de noviembre de 1.966, la Sala de lo Social confirmó íntegramente el pronunciamiento de instancia en la sentencia que ahora se recurre en casación unificadora.

El Ente recurrente señala como sentencia de comparación la dictada por la misma Sala de lo Social el día 28 de diciembre de 1.998 que aportó en tiempo hábil con expresión de su firmeza. La homogeneidad entre ambas resoluciones es total. También en el caso de la sentencia de contraste la trabajadora dejó de percibir de su empleadora, Ayuntamiento de Madrid, el subsidio correspondiente a la situación de incapacidad temporal iniciada durante la vigencia de su contrato desde el momento en que este quedó extinguido. El INSS rechazó hacerse cargo del mismo por tratarse de empresa colaboradora voluntaria en la gestión de dicha contingencia. La sentencia de instancia, al igual que en el supuesto recurrido, condenó directamente a la empresa a seguir abonándolo hasta la extinción de aquella situación y declaro la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora y la Tesorería para el caso de insolvencia patronal. E interpuesto por estas recurso de suplicación alegando la infracción de los mismos preceptos que invocaron en este proceso, la Sala de lo Social estimó el recurso y las absolvió de la condena de responsabilidad subsidiaria que les había sido impuesta.

Concurre pues el presupuesto exigido por el art. 217 LPL para viabilizar el examen del recurso interpuesto, visto que las sentencias comparadas emitieron pronunciamientos distintos pese a que los litigantes de ambos procesos se encontraban en idéntica situación y eran sustancialmente iguales los hechos, fundamentos y pretensiones de uno y otro caso.

Como se colige de lo expuesto, la cuestión litigiosa sometida a unificación es la de determinar si el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe o no responder, en caso de insolvencia patronal, del abono del subsidio de incapacidad temporal cuando la gestión de dicha prestación ha sidoasumida voluntariamente por la empresa empleadora al amparo del art. 77 LGSS y la O. de 25 de noviembre de 1.996. No se debate, pues, el derecho del actor a percibir la prestación de la incapacidad temporal directamente de su empleador hasta la extinción de dicha situación, aunque la relación laboral hubiera finalizado con antelación, temas que han sido resueltos por la sentencia recurrida conforme a la doctrina unificada de esta Sala expuesta en sus sentencias de 18 de noviembre y 23 de diciembre de 1.987. Se discute únicamente si la Entidad Gestora debe responder de dicha prestación subsidiariamente, en caso de insolvencia patronal. El propio INSS reconoce el escaso interés actual del debate puesto que no duda de la solvencia de la empresa que en este caso aparece como colaboradora, pero reclama una doctrina unificada dada la trascendencia del tema en el ámbito general de la colaboración voluntaria. Es ineludible pues dar respuesta a la cuestión planteada.

El régimen de colaboración voluntaria en la gestión de la Seguridad Social, aparece regulado en el art. 77 LGSS, con desarrollo reglamentario en la O. de 25 de noviembre de 1.996 modificada por Orden de 20 de abril de 1.998, amen de las indicaciones que, por lo que se refiere expresamente a la incapacidad temporal, contienen los arts. 5.c) y 6 de la Orden de 13 de octubre de 1.967. Pese a tal colaboración, la mecánica de la relación jurídica de seguridad social se mantiene en su esencia y fundamento, aunque varíe el sujeto que asume la gestión de las prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal y hace efectivo su pago directo. Son características de dicho régimen, entre otras, las siguientes: La participación de la empresa se inserta en un sistema público presidido por el principio de gestión única; la colaboración, que exige el cumplimiento por la empresa de unos previos y exigentes requisitos impuestos por ley; las empresas colaboradoras siguen estando obligadas a abonar la cuota única a la Seguridad Social conforme al régimen ordinario, y solo están limitadas para retener el coeficiente que fija unilateralmente el Ministerio de Trabajo que puede ser inferior al gasto que están obligadas a realizar; sin embargo no pueden obtener lucro alguno por su gestión y están obligadas a asumir el déficit que esta pueda producir, cualquiera que sea la causa, incluido un aumento anormal e imprevisto de las prestaciones; finalmente, el INSS mantiene en todo momento facultades para instar la inspección y la extinción de la colaboración.

Dadas las peculiares condiciones en que debe ser prestada conforme a ley, la función colaboradora de la empresa no puede equipararse plenamente a una actuación de autoaseguramiento que sitúe la protección de la contingencia asegurada extramuros del actual sistema de Seguridad Social, a cargo, siempre y en todo caso, de la empresa, y permita a la Entidad Gestora desentenderse definitivamente de sus obligaciones de protección. La expresión "en régimen de autoaseguro" aparecía en el art. 208.1.a) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966, exclusivamente en relación con la cobertura de las contingencias profesionales y no respecto de las comunes como la que aquí se discute, y en un momento en que el principio de gestión única no estaba suficientemente definido ni desarrollado. En todo caso el legislador no la debió considerar realmente descriptiva de la función de colaboración que atribuyó a las empresas, ya que no la mantuvo ni el art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974 ni, lógicamente, en el art. 77 del Texto Refundido de 20 de junio de 1.994. Y aunque el término "autoaseguramiento", por conciso y expresivo, se sigue hoy utilizando habitualmente para identificar la función de las empresas colaboradoras en la gestión de las contingencias que voluntariamente asumen, no puede llevarse hasta sus ultimas consecuencias, porque ello chocaría frontalmente con los principios mas elementales de un sistema público de Seguridad Social como el actual, en que la Entidad Gestora debe responder de todas las prestaciones cuando de trabajadores afiliados y en alta se trata, aunque en ocasiones lo haga desde una posición de subsidiaridad.

Es cierto que esta Sala señalo en su sentencia de 18 de noviembre de 1.997, que cuando "la empresa ha asumido voluntariamente la cobertura y se libera de la obligación de abonar la parte correspondiente a la fracción de cuota(...)el Instituto Nacional de la Seguridad Social se libera también de la responsabilidad de las prestaciones que se causen por estas contingencias". Pero tal afirmación, referida a la responsabilidad directa, no puede extraerse del contexto en que se realizo - se discutía entonces si la empresa colaboradora voluntaria debía seguir abonando la ILT una vez finalizada la relación laboral - para convertirla en un principio general de ausencia de responsabilidad de la Entidad Gestora en caso de insolvencia de la empresa colaboradora, que es la cuestión que ahora se debate. Son razones que avalan tal conclusión las que a continuación se exponen.

La protección de las contingencias básicas del sistema, y la incapacidad temporal lo es conforme al art. 38.1.c) LGSS, es responsabilidad de los poderes públicos. Como señalo el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/94, "La Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como «una función del Estado», rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función protectora de titularidad estatal (SSTC 103/1983, fundamento jurídico 3.º y 65/1987,fundamento jurídico 17, entre otras)". Y como función del estado se recoge en los artículos 2 y 4.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. Cierto que, como también señaló el Alto Tribunal "no es incompatible con la garantía institucional del sistema de Seguridad Social consagrada en el art. 41 CE", que el legislador ordinario regule aspectos parciales de la protección - la afirmación la realizo expresamente en relación con la incapacidad temporal - desplazando algunas de las responsabilidades a su cargo.

Pero el desplazamiento de la actividad de gestión, tiene una clara limitación. Con palabras del propio Tribunal Constitucional en la sentencia citada: "El art. 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer -o mantener- un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros términos, el referido precepto consagra en forma de garantía institucional un régimen público «cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo ... un núcleo o reducto indisponible por el legislador» [STC 32/1981 fundamento jurídico 3.º], de tal suerte que ha de ser preservado «en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar» [SSTC 26/1987 fundamento jurídico 4.º, y 76/1988, fundamento jurídico 4.º]". Consecuentemente la regulación será valida, siempre y cuando no se no altere "el papel predominante y el compromiso de los poderes públicos en su labor articuladora de la tutela frente a esta contingencia, descartándose toda prevalencia de la autonomía privada en el diseño de la acción protectora dispensada". Y esa alteración se produciría, hasta el punto de desdibujar la imagen del aseguramiento de dicha contingencia si, con olvido de los principios rectores del sistema, la Entidad Gestora dejara desprotegidos a trabajadores afiliados y en alta precisamente en relación con una de las prestaciones, como es la incapacidad temporal, donde el aseguramiento efectivo al trabajador de unas rentas sustitutorias que le permitan atender sus necesidades más perentorias mientras se encuentra impedido para el trabajo, se muestra mas urgido de una protección sin fisuras.

Es evidente que la instauración de la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social no pretendió nunca el resultado lesivo y desprotector al que conduce la tesis sustentada por el INSS. La exposición de motivos de la Ley de 1.974, del que el actual Texto Refundido es descendiente directo, explica que la colaboración voluntaria de las empresas tiene como objetivo "reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas, premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social, y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común". Objetivo al que impulsa igualmente el art. 129 de la Constitución.

Si es ese el espíritu y finalidad de la regulación de la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social, bastaría aplicar dicho canon interpretativo, ex. art. 3.1 del Código Civil, para llegar a la conclusión de que la exoneración de responsabilidad subsidiaria del INSS ante situaciones de insolvencia patronal y en relación con trabajadores afiliados y en alta, no supondría ninguna mejora, sino más bien una grave quiebra en la eficacia del sistema, que atentaría contra los criterios de solidaridad social y respeto a las exigencias del bien común sobre los que se asienta.

La convicción así obtenida se refuerza al interpretar la normativa de aplicación, a la luz:

1. De las obligaciones asumidas por el Estado - como acertadamente razona la extensa y fundamentada sentencia de instancia- al ratificar (B.O.E. de 17-3-95) el Código Europeo de Seguridad Social que sustituye parcialmente el Convenio nº 102 de la O.I.T. ratificado igualmente por España(B.O.E. de 6-10-88), conforme a los cuales, arts. 13 de ambas normas, debe garantizar "prestaciones monetarias - o indemnizaciones - de enfermedad a las personas protegidas". Garantía que quedaría incumplida de aceptarse la tesis de la recurrente.

2. del principio constitucional de protección suficiente ante situaciones de necesidad, que consagra el art. 41. De su texto no es aventurado extraer la conclusión, que ya apuntó el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/94, de que el mantenimiento de un sistema público de Seguridad Social debe excluir que circunstancias ajenas a la relación de protección lo dejen vacío de contenido, como aquí ocurriría si se abandonara al trabajador enfermo o accidentado a su suerte y desprovisto de protección, por el hecho de que la empresa resultara insolvente.

3. Del principio de automaticidad de las prestaciones, en su efecto mediato, que surge de los artículos 124.1 y 126.3 LGSS y 94 a 97 de la Ley de Seguridad Social de 21 de Abril de 1.966 cuya vigencia, a la espera del oportuno desarrollo reglamentario, se sostiene en la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 1.645/72 de 23 de junio. De acuerdo con dichos preceptos, y especialmente con el art.

   95.1.2º y la jurisprudencia que lo aplica, es evidente que el trabajador afiliado y en alta tiene derecho apercibir la prestación de incapacidad temporal en todo caso; bien del empresario en concepto de pago delegado o directo cuanto se trata de empresas colaboradoras voluntarias, o en ultimo extremo del INSS cuando aquel incumple sus obligaciones, o incluso aunque se apropie del importe de la cuota y no haga efectivo el subsidio.

4. De la propia naturaleza y ámbito subjetivo de la relación jurídica de protección. A diferencia de la relación jurídica de cotización que se establece entre el INSS de una parte y empresa y trabajador de otra, surge fundamentalmente entre el Instituto y el trabajador afiliado y en alta y los beneficiarios a su cargo. Y sería contrario a la esencia y el carácter bilateral del vínculo que dejara de producir sus efectos, por un incumplimiento patronal fruto de su colaboración en la gestión que, como es lógico, el receptor de la protección ni autoriza ni puede impedir.

5. Y, finalmente, del también constitucional principio de igualdad que consagra el art. 14 C.E., que sin duda se vulneraría si el INSS dejara desprotegido, a efectos de responsabilidad subsidiaria por insolvencia empresarial, a ese ámplio sector de trabajadores afiliados y en alta que prestan servicios para las grandes empresas que son las que normalmente se acogen a la colaboración voluntaria, cuando la Entidad Gestora si otorga esa garantía subsidiaria al resto de los trabajadores que se encuentra en la misma situación.

Por todo ello son plenamente aplicables, con las modalizaciones que exige el caso, las conclusiones que esta Sala alcanzó en su sentencia de 15 de junio de 1.998, entonces en relación con la obligación que impone al empresario el art. 131.1 párrafo segundo. Ni el art. 77 LGSS ni la Orden de 25 de noviembre de 1.966 niegan el carácter de prestación ni, por tanto, su carácter de sustitución de renta al subsidio de incapacidad temporal que nos ocupa, y tampoco existe disposición alguna que rechace en este supuesto la aplicación del principio de automaticidad que consagra el art. 126.3 LGSS. El hecho de que la ley imponga al empresario colaborador voluntario el pago directo de la incapacidad temporal no presupone, a falta de norma expresa, que esta obligación de pago implique, como efecto reflejo, la privación al beneficiario de la prestación, del sistema de cobertura y garantías accesorias establecidas para la prestación litigiosa en el régimen público de Seguridad Social para los supuestos de incumplimiento de la obligación prestacional por parte del empresario. En definitiva, el trabajador ha causado derecho a la prestación de incapacidad temporal y la responsabilidad de su pago debe imponerse "ex lege" al sujeto obligado, que es el empleador actual (artículo 126.1 LGSS), pero ello no impide -a falta de norma expresa en sentido contrario- la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora(artículo 126.3 LGSS).

Fue pues la sentencia recurrida la que aplicó la buena doctrina. Procede, por consiguiente y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso interpuesto. Sin costas(art. 233.1 LPL y 2º de la Ley 1/1996).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.