STS, 27 de Febrero de 2001

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 2286/93, interpuesto por DIRECCION000 ., representada por el Procurador D. Fernando García Paul y defendida por el Letrado D. Luis Lerga Gonzalbez, contra el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla y la Comisaría de la Ciudad de Sevilla para 1992, representados y defendidos por el Letrado del Ayuntamiento de Sevilla, dictó sentencia el día 4 de abril de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador D. Fernando García Paul, en nombre de "DIRECCION000 ." contra la desestimación por silencio administrativo, de las peticiones formuladas el 24 de junio de 1992 ante el Ayuntamiento de Sevilla y Comisaría de la Ciudad de Sevilla para 1992, sobre resolución del contrato celebrado el 15 de marzo de 1991 e indemnización de daños y perjuicios por la suma de 846.978.026 pesetas; que anulamos por no ajustados a Derecho, declarando resuelto el contrato de 15 de marzo de 1991 y condenando al Ayuntamiento de Sevilla y Comisaría de la Ciudad para 1992 al pago de 34.157.142 pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Sin costas".

Después de concretar el objeto de impugnación centrado en determinar la conformidad a Derecho de la desestimación por silencio administrativo, de las peticiones formuladas el 24 de junio de 1992 ante el Ayuntamiento de Sevilla y Comisaría de la Ciudad de Sevilla para 1992, sobre resolución del contrato celebrado el 15 de marzo de 1991 e indemnización de daños y perjuicios por la suma de 846.978.026 pesetas, la sentencia, en el fundamento jurídico segundo expone como hechos de transcendencia para la resolución del asuntos los siguientes:

1. Como culminación de los contactos mantenidos a iniciativa de DIRECCION000 . con el Ayuntamiento y Comisaría de la Ciudad de Sevilla para la Expo-92, se firmó el día 15 de marzo de 1991, previa aprobación del Pleno el 22 de febrero anterior, el contrato por el cual la Sociedad "DIRECCION000 ." se comprometía a la reproducción de joyas del Tesoro del Carambolo y ejecución de otras inspiradas en él, según las consideraciones y requisitos que se especificaban.

2. Entra las cláusulas que regían el contrato, conviene destacar la séptima en virtud de la cual, el Ayuntamiento se obligaba a la entrega de los originales del Tesoro del Carambolo para su traslado a la sede y talleres de la entidad recurrente, adoptándose por parte de ésta las medidas de seguridad pertinentes.

3. A partir de la firma del contrato se instó la entrega del original del Tesoro, cuyo levantamiento fue autorizado por Orden Ministerial de 3 de julio de 1991 para permanecer noventa días en dichos talleres. Sin embargo, y después de numerosos contactos, fijada la fecha de entrega (2 de octubre de 1991) el Ayuntamiento se opuso a la entrega del original ofreciendo la copia depositada en el Museo, una vez que por la premura del tiempo, cercana la celebración de la Expo-92, la actora redujo el objeto de reproducción al Collar del Tesoro su pieza principal y más característica.

4. Como quiera que la entidad DIRECCION000 . consideró que la reproducción de tan excepcional Tesoro de más de 25 siglos de antigüedad, exigía una técnica igualmente excepcional, que conlleva estudios y trabajos profundos, para conseguir un resultado conforme a la finalidad pública perseguida por el Ayuntamiento de Sevilla y Comisaría de la Ciudad para 1992, exigió una y otra vez el original y ante la negativa de la Administración a cumplir la cláusula séptima, instó con fecha 24 de junio de 1992 y previo los requerimientos oportunos, la resolución del contrato amparándose en los artículos 18 y 53.2 de la Ley de Contratos del Estado y 158 y concordantes del vigente Reglamento General de Contratación, solicitando además la cantidad de 846.978.026 pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

En la sentencia recurrida se contienen además las siguientes determinaciones:

1. La cláusula séptima objeto de discordia, establecía con toda claridad el traslado de las piezas originales seleccionadas, obligación asumida por el Ayuntamiento con las condiciones que estableciera, quien podría vetar aquellas operaciones que pusieran en peligro la integridad del original.

   A lo largo del expediente queda demostrado que una vez obtenida la autorización ministerial para el levantamiento del Tesoro y exigidas las medidas de seguridad oportunas que incluían el concierto de una póliza de seguro por importe de 1.000.000 de pesetas, se señaló finalmente una fecha de entrega (2 de octubre de 1991) y constituidas las partes en el lugar fijado, el Ayuntamiento suspendió la entrega exigiendo otras medidas de identificación, deduciéndose de la pasividad posterior y de la propia confesión del Alcalde que el original nunca se entregaría (sí la copia) debido a la importancia del Tesoro, a la opinión de expertos y a la de la propia Consejería de Cultura que desaconsejaban rotundamente el traslado.

   El original nunca llegó a entregarse, incumpliéndose la cláusula séptima.

2. Es cierto, a la vista de los informes técnicos que parten de la antigüedad de más de 25 siglos e importancia histórica del Tesoro, que la citada cláusula aceptada en su día por la Corporación sería contraria al interés público, pero para su anulación el Ayuntamiento debería, según el artículo 48 del Reglamento de Contratación, instar la invalidez del contrato, previa declaración de lesividad por la Administración y la ulterior impugnación ante esta Jurisdicción, siempre que como aquí ocurre se esté en presencia de invalidez originada por vicios sustanciales en el contenido del contrato por incluir una cláusula contraria al interés público, trámites que no fueron observados por la Administración, que debió respetarla (fundamento jurídico séptimo).

3. Postulada la resolución por el contratista y acreditado el incumplimiento de la cláusula séptima por la Administración procede, de acuerdo con los artículos 52 y 53.2 de la L.C.E. declarar resuelto el contrato celebrado el 15 de marzo de 1991 entre la recurrente y el Ayuntamiento de Sevilla y Comisaría de la Ciudad de Sevilla para la Expo-92.

   Esta declaración conlleva un pronunciamiento expreso sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitados. Aunque el recurrente en vía administrativa fundamentaba esta pretensión en los artículos 53.2 de la Ley y 158 del Reglamento, referidos ambos al contrato de ejecución de obras, en su escrito de demanda apela al 230 del R.C.E. que regula el contrato de gestión de servicio para que el pronunciamiento indemnizatorio siga los criterios de la Ley de Expropiación Forzosa incluyendo no sólo el lucro cesante, sino los gastos y el daño moral (fundamento jurídico noveno).

4. Respecto a los gastos alegados por un importe de 49.737.501 pesetas, además de no existir en el expediente, ni aportar a estos autos ni una sola factura (medio normal de acreditar los pagos que se dicen efectuados) no consta por ejemplo que la realización del acondicionamiento de los talleres de DIRECCION000 . tengan relación directa con el contrato firmado el 15 de marzo de 1991.

   El resto de los conceptos incluidos en dicha partida, estima la sentencia recurrida que tampoco se han acreditado fehacientemente, pues ninguna factura se ha aportado y tampoco existe indicio documental alguno de que efectivamente se llevasen a cabo los diseños, prototipos, publicidad, estudios de marketing, etc.

5. En cuanto al daño moral, tampoco puede ser apreciado por esta Sala, ya que las divergencias surgidas han conducido a la resolución del contrato a instancia de la propia entidad recurrente y no han producido menoscabo del prestigio y representación profesional del actor, ni ha resultado acreditada la concurrencia en el caso concreto de circunstancias especiales que determinen una valoración del daño moral.

6. La recurrente solicita la cantidad de 797.000.000 de pesetas como beneficio industrial dejado de percibir aportando como fundamentos de esta pretensión una carta de la empresa Gaspari S.R.L. interesándose por la adquisición de 50 colecciones completas de la reproducción, un contrato con Arinetti y Associates, S.A. concediéndole el derecho a vender y ceder los productos de la Colección Carambolo y Colección Sevilla, además de un informe de la Asociación Española de Joyeros, Plateros y Relojeros en el que se fijan los márgenes de beneficios en los procesos de fabricación, distribución y comercialización.

7. Reconoce, expresamente, la sentencia recurrida que en dichos documentos no queda aprobado rigurosamente las ganancias dejadas de obtener al ser meras expectativas, como el objeto del contrato quedó posteriormente reducido por voluntad del contratista a la reproducción del collar y al movernos en términos muy abstractos difícilmente concretables, hemos de acudir a criterios objetivos establecidos en la legislación que regula la contratación administrativa.

8. Señala la sentencia recurrida que en el presente contrato -dada su especialidad- nos falta el presupuesto de ejecución y hemos de llegar a determinar dicho beneficio con los datos suministrados por el propio recurrente.

   Los 797.000.000 de pesetas que solicita, sería el resultado de aplicar los márgenes establecidos en el informe elaborado por la Asociación de Joyeros, es decir, el 140% al concurrir en la entidad actora la dirección de todas las fases del proceso productivo y comercial. El presupuesto de ejecución resultante de aplicar ese 140% sería de 569.285.710 pesetas y aplicando a éste el coeficiente del 6% establecido en el artículo 162 del Reglamento, nos daría la cantidad de 34.157.142 pesetas de beneficio industrial dejado de percibir, a cuyo pago debe ser condenada la Administración demandada (fundamentos jurídicos décimo, y en parte decimoprimero, decimosegundo y decimotercero).

Ha interpuesto recurso de casación el Letrado del Ayuntamiento de Sevilla y se opone a la prosperabilidad del motivo la representación procesal de DIRECCION000 .

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2001.

El primero de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional, se basa en la incongruencia de la sentencia recurrida.

Por la parte recurrente, después de señalar la doctrina general sobre la congruencia, se llega a señalar las siguientes consideraciones sobre la sentencia recurrida:

1. En el fundamento segundo expone, en síntesis, los hechos.

2. En los fundamentos tercero y cuarto establece la conclusión de que el contrato es administrativo, circunstancia que no fue objeto de debate.

3. En los fundamentos siguientes (quinto al octavo), la Sala recoge sustancialmente el discurso de la actora. A saber, que se pactó la entrega del original, el Ayuntamiento se negó a entregarlo y ello supone incumplimiento.

4. Los fundamentos siguientes se refieren al cálculo de la indemnización.

Sin embargo, para la parte recurrente la sentencia no analiza las causas sustanciales de la oposición al recurso, pues el Ayuntamiento alegó, desde el primer momento, que el original del Tesoro no podía trasladarse a un taller privado, por razones jurídicas determinadas y el riesgo que implicaba su traslado.

Para la parte recurrente, la sentencia no hace la menor alusión a la teoría general del incumplimiento para conectarla con el hecho manifiesto del ofrecimiento de la copia existente en el Museo, ni considera si esta copia era idónea para el fin pretendido, de acuerdo con los numerosos informes que obran en autos y tampoco considera el alegado incumplimiento de la actora en cuanto señaló explícitamente la posibilidad de manipular el Tesoro fuera del taller.

La sentencia no da respuesta a estos motivos de oposición, ni juzga, por tanto, en relación con las alegaciones que fundamentan la oposición al recurso.

Respecto del quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en sentencias núms. 144/91, 183/91, 59/92, 88/92, 46/93, entre otras) y las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 14 de junio de 1988, 3 de noviembre de 1989, 26 de marzo de 1993, 7 de febrero y 27 de mayo de 1994, han puesto de relieve una doctrina jurisprudencial reiterada, que, en aplicación del contenido constitucional del artículo 24.1, establece la necesidad de una decisión o pronunciamiento precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda y debidamente motivado, por lo que no se aprecia que, en la cuestión examinada, exista incongruencia determinada por la falta de adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que la parte recurrente formuló sus respectivas pretensiones.

Esta Sala, en numerosas sentencias, ha establecido la misma doctrina del Tribunal Constitucional, exigiendo la necesaria adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al órgano judicial, incluida la razón de ser de esas peticiones y en los términos que reconoce la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1992, es de señalar que la unidad del ordenamiento jurídico impone una interpretación sistemática de sus preceptos atendiendo a su contexto, por lo que el contenido del fallo, en la cuestión examinada, es la respuesta judicial a la pretensión instada que, en modo alguno, quebranta los preceptos invocados en el primero de los motivos de casación, que procede rechazar.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional delimita el alcance y contenido del principio de congruencia en la sentencia constitucional nº 15/1999, de 22 de febrero, al resolver el recurso de amparo nº 3725/95, advirtiendo que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias constitucionales núms. 177/85, 191/87, 88/92, 369/93, 172/94, 311/94, 111/97 y 220/97.

De este modo, el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada.

Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

1. La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

2. La incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la sentencia constitucional 28/87 y seguida por las sentencias constitucionales 369/93, 111/97 y 136/98 que definen un supuesto en el que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal planteado.

En el presente caso, un examen del escrito de interposición del recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en relación a los de contestación y de conclusiones ante ella, formulados por el Ayuntamiento de Sevilla y la sentencia que se recurre de 4 de abril de 1995, es absolutamente adecuada con lo que ha sido objeto de la litis y lo que realmente se pretende es traer a colación y someter nuevamente al criterio de la Sala, las cuestiones que han sido ya debatidas y apreciadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Respondiendo a esta pretensión, el fallo de la sentencia impugnada se contiene en el antecedente de hecho primero de esta sentencia y el examen de correlación entre lo pedido y lo resuelto conduce al no reconocimiento de la incongruencia alegada por la parte recurrente en casación.

Tampoco resulta vulnerada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional contenida en las STC nº 171/93 de 27 de mayo y nº 122/94 de 25 de abril, porque en ellas se desestima el vicio de incongruencia, al existir una correlación entre lo pedido y lo resuelto, ya que no se omitió pronunciamiento de relevancia en el litigio, modificación sustancial del planteamiento original del debate, ni fallo extraño a las pretensiones de las partes (según las STC núms. 169/88, 14/84, 191/87, 144/91 y 88/92).

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del motivo.

El segundo motivo se basa sobre los hechos en que se fundamenta la sentencia.

En este punto, tal alegación de la parte recurrente tiene apoyo en concreta jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo: sentencias de 27 de junio de 1994, 17 de marzo de 1987, 8 de octubre de 1988, 8 de febrero y 3 de octubre de 1991, 18 de octubre de 1993 y 8 de junio de 1994, cuyo análisis no es determinante de la estimación del motivo, puesto que referidas a la integración del factum (en STS, Sala 1ª de 13 de febrero de 1994 sobre un supuesto de incumplimiento de la obligación de entrega en una compraventa, que nada tiene que relacionarse con la cuestión examinada) o la apreciación del error de hecho en la apreciación de la prueba (en la STS, Sala 1ª, de 12 de abril de 1994).

Tampoco es determinante de la estimación del motivo la invocación de la jurisprudencia por la parte recurrente:

1. La STS, Sala 1ª, de 6 de abril de 1994, por contemplar un supuesto de responsabilidad del contratista por vicio aparecido dentro del plazo de garantía en un caso de arrendamiento de obra, cuestión ajena a este recurso.

2. La STS, Sala 1ª, de 24 de abril de 1994, al examinar un supuesto de fianza solidaria.

3. La STS, Sala 1ª, de 6 de mayo de 1994, sobre apreciación de una prueba de confesión judicial en una acción reivindicatoria de propiedad.

4. La STS, Sala 1ª, de 6 de junio de 1994, sobre gravámenes ocultos en una compraventa.

5. La STS, Sala 1ª, de 27 de junio de 1994, sobre responsabilidad decenal en defectos de la construcción.

No se ha articulado el motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones desestimatorias, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 1.012/92, fundamento jurídico tercero; 27 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 395/1993, fundamento jurídico primero; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 2240/1992, fundamento jurídico segundo; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 209/1992, fundamento jurídico tercero; 18 de junio de 1994, dictada en el recurso de casación nº 281/1992, fundamento jurídico octavo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1740/1992, fundamento jurídico segundo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1619/1992, fundamento jurídico noveno y 25 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1538/1992) "la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras de una concreta y determinada prueba".

En el caso examinado, el núcleo esencial de valoración en la sentencia recurrida se extrae de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo y es una labor que corresponde a la Sala de instancia, pues la revisión que de esa previa valoración de la prueba, en su conjunto, haga el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

La parte recurrente, por el contrario, subraya los siguientes puntos:

1. El contrato fue gestionado por DIRECCION000 . incluso con remisión al Ayuntamiento de proposiciones concretas y específicas.

2. Debe resaltarse la importancia histórica y arqueológica del Tesoro.

3. El contrato preveía la firma de un anexo, concretando las piezas a reproducir.

4. El Ayuntamiento, en todo momento, estuvo dispuesto a entregar a DIRECCION000 . la copia del Tesoro obrante en el Museo Arqueológico Provincial.

   Sin embargo reconoce los siguientes criterios en la sentencia recurrida:

1. En el fundamento jurídico sexto: "La justificación esgrimida por el Ayuntamiento con apoyo en una extensa prueba pericial sobre el riesgo manifiesto que podría sufrir el Tesoro por ese traslado", y reconoce la sentencia que ese dato se basa "en una extensa prueba pericial".

2. La sentencia no recoge el dato de la idoneidad de la copia existente en el Museo para la reproducción de joyería.

3. El "Seguro" que ofrecía DIRECCION000 . no estuvo nunca documentado en una póliza concreta que fuera examinada y bastanteada por los funcionarios responsables del Ayuntamiento e introdujo, per se, innovaciones en el contrato.

4. La sentencia soslaya abiertamente el hecho de que la autorización para el levantamiento de ese Tesoro no contó nunca con el previo informe razonado de la Junta Superior de Museos.

A la vista de tales adiciones sobre los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, la parte recurrente en casación lo que pretende, a través de lo que denomina integración del factum, es traer a examen de la Sala una serie de hechos para que se pronuncie conforme a la tesis por él mantenida, sustrayéndolos de la competencia exclusiva del Tribunal que dictó la sentencia, para que vuelvan a ser examinados e interpretados, lo cual es absolutamente improcedente y así:

1. Respecto a que el contrato fuera gestionado por DIRECCION000 ., tal gestación fue compartida con el Ayuntamiento y la Comisaría de Sevilla (como se desprende del fax expedido por la Comisaría de Sevilla para 1992, de 19 de noviembre de 1990 y carta del Director de la misma de 25 de enero de 1991, la nota oficial de la Comisaría de la Ciudad de Sevilla para la Expo-92, de 3 de octubre de 1991 y restantes documentos obrantes en las actuaciones), pues ambas partes intervinieron en la redacción del contrato sobre la reproducción del "Tesoro del Carambolo".

2. Sobre la importancia histórica y arqueológica del Tesoro, la sentencia se pronuncia en términos reiterativos y contundentes.

3. Que el contrato preveía la firma de un Anexo, no solo es contemplado en la sentencia, sino que se pronuncia expresamente sobre su alcance, en su fundamento jurídico octavo.

   En suma, en estos apartados, la parte recurrente pretende completar el relato fáctico, pero lo que realmente intenta, es someter al criterio de esta Sala la interpretación de una serie de afirmaciones subjetivas, no susceptibles de valoración en sede casacional, máxime cuando:

1. Habiéndose autorizado por el Ministerio de Cultura, en fecha 3 de julio de 1991, el traslado, precisamente a petición del Director General de Bienes Culturales de la Junta de Andalucía, y a propuesta de la Dirección General de Bellas Artes y Archivos, la Dirección General de Bienes Culturales de la Junta de Andalucía, en comunicación de 3 de enero de 1992, al Teniente Alcalde de Sevilla, que obra unida al expediente, le participó que "en principio no hay inconveniente en trasladar las piezas del Tesoro del Carambolo a Madrid" y en el primero de dichos escritos aconseja la obtención de las reproducciones que realice a partir de las copias ya existentes, lo que hace por referencia al informe técnico del Museo Arqueológico, que cita explícitamente a tal fin.

2. Sobre las alegaciones que sobre el "seguro contratado" por DIRECCION000 . se hacen en el apartado c) del motivo, afirmando que no fue examinada la póliza y bastanteada por los funcionarios del Ayuntamiento, consta en autos acreditado, que DIRECCION000 . suscribió la póliza nº NUM000 , y que fue aportada por su representante el día 2 de octubre, al ser convocado ante la sede central en Sevilla del Banco de Santander, donde estaba depositado el Tesoro del Carambolo, para ir a recogerlo y la afirmación en el siguiente párrafo d) de que el Sr. Eugenio introdujera innovaciones en el contrato, reduciendo su contenido, es una cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia, rechazándola en el fundamento de derecho octavo.

3. La alegación de que la autorización ministerial para el traslado contara o no con un informe previo razonado de la Junta Superior de Museos, a que alude en el apartado e) del recurso, es ajena a lo que se discute en él, pues consta que se adoptó por el Ministerio de Cultura, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y el Reglamento aprobado por Real Decreto 620/1987, de 10 de abril, a petición del Director General de Bienes Culturales de la Junta de Andalucía y a propuesta de la Dirección General de Bellas Artes y Archivos.

   Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del segundo de los motivos de casación.

El tercero de los motivos, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, entiende que la sentencia ha infringido el artículo 52.1 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y la jurisprudencia aplicable.

Para la parte recurrente, la sentencia no ha aplicado correctamente el derecho y partiendo de la teoría general de la resolución de contratos por el incumplimiento de una de las partes, subraya los siguientes requisitos:

1. ) Quien exige el incumplimiento tiene que haber cumplido, a su vez, escrupulosamente, los términos del contrato. En este punto invoca el artículo 1.124 del Código Civil y las sentencias de 20 de noviembre de 1991, 31 de enero de 1992 y 9 de mayo de 1994 de la Sala Primera de este Tribunal.

   El análisis de la referida jurisprudencia, en este punto, no resulta determinante de la estimación del motivo por los siguientes razonamientos:

   1. La sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 20 de noviembre de 1991, porque respeta la apreciación efectuada por la Sala de instancia.

   2. La sentencia de la Sala 1ª de 31 de enero de 1992 en una reclamación de cantidad mantiene el mismo criterio jurisprudencial.

   3. La sentencia de la Sala 1ª de 9 de mayo de 1994 contiene unas determinaciones sobre un arrendamiento de obra por falta de solicitud de permisos y licencias que nada tiene que ver con la cuestión examinada.

2. ) El segundo requisito que invoca es la naturaleza del incumplimiento y se refiere a la sentencia de 1 de junio de 1992, siendo así que el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia se remite a otras precedentes, como las de 8 de febrero de 1980, 19 de abril de 1982, 21 de marzo de 1986 y 25 de octubre de 1988, subrayando que estamos ante una "quaestio facti".

3. ) La doctrina del aliud pro alio, es invocada por la parte recurrente como tercero de los requisitos, invocando la sentencia de 7 de abril de 1993 y 28 de enero de 1992 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la primera irrelevante en este caso, al tratarse de la resolución de un contrato de compraventa y la segunda al recoger la doctrina de la compraventa civil sobre entrega de cosa diversa ("aliud pro alio") cuando existe incumplimiento por inhabilidad del objeto e insatisfacción del comprador.

   En este punto subraya la parte recurrente que las conclusiones fácticas de las sentencias siempre son revisables en los supuestos de infracción de las reglas de valoración de las pruebas (Sala 3ª, 25 de febrero de 1995) y ya hemos hecho aplicación de esta doctrina en el motivo segundo, máxime al no invocarse norma alguna valorativa de la prueba.

Para la parte recurrente, DIRECCION000 . al manifestar su voluntad explícita de manipular el Tesoro fuera de su taller está incumpliendo el contrato y tampoco aprecia correctamente la sentencia la doctrina sobre la resolución por incumplimiento desde el punto de vista de la actuación municipal, siendo así que la propia sentencia sienta el hecho inequívoco (fundamento quinto in fine) de que el Alcalde se negó a la entrega del original "debido a la importancia del Tesoro, a la opinión de los expertos y de la propia Consejería de Cultura que desaconsejaban rotundamente el traslado" y también alude al riesgo manifiesto que podría sufrir el Tesoro, según una extensa prueba pericial (fundamento sexto) y llega a definir la entrega como contraria al interés público (fundamento séptimo).

Sobre este motivo, la alegación del artículo 1.124 del Código Civil respecto de la facultad de resolver las obligaciones que se entiende implícita en las recíprocas, cuando uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, debía de estar suficientemente acreditada en la cuestión examinada, cuando lo que pretende la parte recurrente es realizar, al igual que en los anteriores motivos, una nueva valoración probatoria para que se estime el motivo casacional y no es procedente convertir el recurso de casación en una tercera instancia, sobre todo cuando las apreciaciones de la sentencia impugnada no han sido desvirtuadas, pues el recurso de casación no consiste en contraponer el resultado probatorio, al que llega subjetivamente el recurrente, con el obtenido por la Sala de instancia cuando, como sucede en este caso, no se alude a concretos preceptos en los que se contengan criterios específicos para valoración de una prueba.

Estas conclusiones procede confirmarlas en este recurso de casación sin que se advierta en este motivo, el carácter con que la referencia al ordenamiento jurídico se contiene como infracción, al amparo del artículo 95.1.4, puesto que:

1. Como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal en sentencias de 25 de enero de 1989, 8 y 26 de mayo de 1989, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo de 1991, 7 de mayo de 1991, 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994, 10 de octubre de 1997, 29 de enero de 1997, 28 de abril de 1997, 12 y 28 de marzo de 1997 y 20 de noviembre de 1997, entre otras, han de respetarse los hechos de la sentencia recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (entre las más recientes resoluciones, los Autos de 7 y 14 de abril de 1997, 12, 16 y 22 de enero de 1998, 4 y 12 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998 y las sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995), que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, por lo que resulta desestimable el tercero de los motivos.

El cuarto motivo, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, se fundamenta en que se ha infringido el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, en cuanto confiere a la Administración la facultad de modificar el contrato por razón de interés público.

Para la parte recurrente, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 24 de mayo de 1994, contempla un supuesto muy similar, aunque su estudio permite constatar que no estamos ante un precedente análogo, pues estima tal sentencia que hubo un factum principis al modificarse las salidas nacionales por entradas nacionales, al restringirse el acceso a los lugares de un aeropuerto en el que estaban instalados los locales objeto de la concesión, previsión no concurrente en la cuestión examinada y circunstancias no determinantes de la estimación del motivo por no incurrir la sentencia recurrida en un error al decretar un incumplimiento municipal al margen de los condicionamientos jurídicos que tal incumplimiento exigía, por lo que también resulta desestimable el motivo.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, a juicio de la parte recurrente, la sentencia aplica e infringe el artículo 53.2 de la Ley de Contratos del Estado, ya que la indemnización de que se trata exige incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato y como quiera que tal incumplimiento no existe, no es procedente la concesión de indemnización alguna.

A juicio de la parte recurrente, la sentencia infringe manifiestamente el artículo 1.214 del Código Civil, que regula las reglas del onus probandi, pues la extensa jurisprudencia existente nos dice que el artículo 1.214 del Código Civil se viola si se distribuye incorrectamente la carga probatoria, invocando las sentencias de este Tribunal de 13 de mayo de 1993 y 2 de julio de 1992.

La primera de dichas sentencias es irrelevante a los fines de este proceso, pues en ella se desestima el motivo y la segunda, también desestimatoria, afecta a las consecuencias del incumplimiento apreciadas por la Sala de instancia.

También frente al criterio de que el citado artículo accede al recurso de casación por infracción de ley cuando a falta de pruebas se hacen recaer los efectos sobre quien no tenía deber de probar al amparo de la sentencia de 4 de mayo de 1993, tal resolución reconoce como el invocado precepto no es apto para apoyar un motivo de casación, por infracción de ley, más que cuando no habiendo prueba de hechos, se hace recaer los efectos de su falta sobre la parte que no estaba obligada a demostrar nada, circunstancia no concurrente en la cuestión examinada.

Sobre la invocación del artículo 1214 del Código Civil que se reitera en este caso hay que subrayar:

1. Su carácter genérico, que se limita a establecer el principio de la carga de la prueba y no contiene norma alguna valorativa de ésta, que impida su alegación aislada a los fines pretendidos y en cuanto que la sentencia de instancia, en la cuestión examinada, dio por probados unos hechos y se atiene al principio de la carga de la prueba que sanciona el referido precepto.

2. Al regular el principio de la carga de la prueba, sin estatuir normas valorativas sobre los diferentes medios para acreditar los hechos controvertidos en el juicio, el litigante que reclame dicho cumplimiento debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada y la parte oponente ha de establecer los elementos obstativos de la misma. El precepto no puede extender su contenido y alcance a valoración de elementos concretos y determinados como pretende la parte actora en el recurso de casación.

3. El artículo 1.214 del Código Civil no permite el éxito de un recurso de casación más que en los supuestos en que la Sala de instancia haya invertido en su fallo el principio de la carga de la prueba, pero no en aquellos otros, como sucede en la cuestión examinada, en lo que realmente pretendido por el recurrente consiste en combatir la valoración de la misma, realizada por el Tribunal de instancia, sustituyéndola por su criterio particular, que pretende una resolución estimatoria de su pretensión, pues este artículo no se refiere, en concreto, a ningún medio de prueba, ni regula tampoco su valoración y eficacia e impide que sirva de base para una pretendida violación de un motivo casacional.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 2 de abril de 1956, 30 de abril de 1958, 27 de enero de 1961, 12 de diciembre de 1964, 18 de octubre de 1966, 17 de marzo de 1972, 25 de abril de 1973, 8 de junio y 17 de diciembre de 1992 y 16 de julio de 1993) y de esta Sala (por todas, la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, de 27 de enero de 1995) diferencia la valoración de la prueba que implica una convicción psicológica en el juzgador acerca de la certeza de los datos de hecho, de la doctrina relativa a la carga de la prueba, que parte de la consideración de que ha de determinarse quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba y generalizando lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil, esta Sala ha venido entendiendo que cada parte soporta la carga de probar los datos de hecho que integran el supuesto de la norma, cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, por lo que es claro que las cuestiones suscitadas en este motivo tienen su cauce abierto en el número cuatro del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, pero en la cuestión debatida, no pueden ser apreciadas debidamente, en la medida en que se pretende realizar un juicio de intencionalidad subjetiva basado en meras apreciaciones, no valorables en sede casacional.

En este sentido, la casación no es una tercera instancia que permita una impugnación abierta y libre de lo acordado por el Tribunal de instancia, incidiendo en la libre valoración de la prueba, de manera que no caben nuevas y parciales exégesis inspiradas en intereses subjetivos, frente al criterio objetivo de los órganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta que la Ley 10/92 suprime el error y la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos y sólo queda como cuestión iuris el error en su valoración, pero que ha de ser alegado con cita de la norma de prueba tasada que se considere objeto de vulneración, pues de lo contrario ha de partirse de los hechos declarados probados, sin que quepa reconocer, como ha reiterado la Sala Primera del Tribunal Supremo (en sentencias de 5 de junio de 1985 y 18 de julio de 1997), la posibilidad de la estimación de una frustración en la economía de la parte o en su interés material o moral, como sucede en la cuestión examinada.

Por ello, es procedente la desestimación del motivo alegado, máxime teniendo en cuenta que se hace en el motivo un supuesto de la cuestión, olvidándose que el artículo 1.214 del Código Civil no contiene una norma valorativa de la prueba y sólo puede alegarse en casación como infringido cuando el juzgador hubiese alterado indebidamente el onus probandi, invirtiendo la carga que a cada parte corresponda, en coherencia con las sentencias de este Tribunal, especialmente de la Sala Primera, de 3 de febrero, 1 de marzo, 2 de junio y 22 de julio de 1995.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente, conducen a la consideración del apreciado razonamiento efectuado por la sentencia de instancia, sin que sea susceptible de estimarse el motivo que persigue desvirtuar los principios en que se informa el invocado precepto del Código Civil y sin que sea en este motivo donde quepa alegar, como pretende la parte recurrente, la supuesta falta de presunción de legalidad del acto administrativo que no ha sido desvirtuada en la cuestión examinada.

Tampoco queda acreditado que infrinja la sentencia la reiterada e inequívoca jurisprudencia que exige la prueba indubitada del daño (STS, Sala 1ª, de 15 de febrero de 1994) y que dicha prueba se realice por el actor (STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 1993) cuando su invocación se refiere a accidentes de tráfico y colisión de vehículos de motor.

Ni tampoco se acreditan la vulneración de las reglas de la lógica (así, cita la parte recurrente la sentencia de 21 de enero de 1994) cuando se refiere a un error en la apreciación de la prueba en un supuesto de apropiación indebida por un depositario.

Sin embargo, sí es estimable en este motivo el razonamiento que se refiere a la obtención de la indemnización, sin prueba alguna, de la simple petición de la parte, realizando una operación aritmética, y su cálculo choca frontalmente con la racionalidad al incurrir en una contradicción con las propias afirmaciones de la sentencia, pues parte del presupuesto material de ejecución de la reproducción de todas las joyas, o colección de joyas, y señala que el contrato se redujo a la reproducción del collar, pues, a su juicio, si no conocía la Sala de Sevilla el presupuesto de la reproducción de solo el collar, podía haber remitido la fijación del quantum al período de ejecución de sentencia, en los términos del artículo 360 LEC y lo que nunca podía hacer es tomar, por simple alegación del recurrente, no probada, el importe de ejecución de toda la colección de joyas.

En este punto, resulta estimable el motivo, ya que en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia recurrida parte de la obtención de la suma de 569.285.714 de una simple operación matemática: 797.000.000 x 100 : 140, cuando el presupuesto previo del que se parte no está probado ni acreditado, al tratarse de una mera expectativa, como reconoce expresamente la sentencia recurrida en el fundamento decimosegundo, al señalar que "en los documentos no quedan probadas rigurosamente las ganancias dejadas de obtener al ser meras expectativas" y sin embargo, parte de la suma de 797.000.000 ptas. como elemento previo para determinar el beneficio industrial dejado de percibir (en el fundamento jurídico decimotercero) y relega la aplicación del artículo 360 de la LEC a la fase de ejecución, partiendo de la definitiva acreditación por dicha parte de los daños y perjuicios sufridos por la resolución contractual.

A este respecto, la entidad del resarcimiento, presupuesto del evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, o bien por la ganancia, pérdida o idea frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias derivadas del acto lesivo, por cuanto que todo resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado dicho incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum, sin perjuicio de las posibles condenas solidarias que pudieran existir, al comprender la indemnización de daños y perjuicios no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.

La estimación parcial de este motivo se relaciona con el sexto motivo, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional en el que se reitera la infracción de los artículos 53.2 de la LCE y 1.214 del C.C. y se señala por la Corporación Municipal que treinta y cuatro millones es una indemnización absolutamente excesiva e improcedente en las circunstancias del caso.

A juicio del Ayuntamiento de Sevilla, la indemnización que debe soportar un incumplidor rebelde no es la misma que la "indemnización" que debe soportar una Administración que rechaza una actuación de salvaguarda del interés público, apartándose de una cláusula que lleva en sí el germen de la "invalidez por vicios sustanciales" (fundamento séptimo), y que no ha acudido a un proceso de lesividad para destruir lo que hizo "a iniciativa del actor" [fundamento segundo a)].

En el contexto de todo lo actuado se aprecia, a juicio de la parte recurrente, un evidente enriquecimiento injusto del actor, que obtendría más de treinta y cuatro millones por la no reproducción de solo el collar y con un concepto ("lucro cesante") perfectamente aleatorio y de interpretación restrictiva (fundamento decimoprimero ab initio de la sentencia recurrida), siendo necesario moderar el quantum indemnizatorio.

Frente a la suma de 34.157.142 ptas. que en concepto de lucro cesante reconoce la sentencia impugnada, cantidad que parte de multiplicar el 6 por ciento a 569.285.714 ptas. de la regla de tres: 140 es a 100 como 797.000.000 ptas. es a "x", y de la suma inconcreta de 797.000.000 millones de pesetas, consta acreditada en las actuaciones, por declararse que han sido recibidas las siguientes cantidades:

1. Declaración del testigo D. Hugo (Supervisor de prototipos): 1.200.000 ptas.

2. Legal representante de TECNO, S.A. (proyecto): 2.000.000 ptas

3. Legal representante de CASDE: 2.515.038 ptas

4. Estudio de publicidad (declaración de D. Paulino ): 5.777.600 ptas

5. Dª Elena (Realizadora de diseño): 750.000 ptas

6. Legal representante de MICROCLIMA, S.A.: 4.296.055 ptas

7. Legal representante de DISPOSE: 3.310.725 ptas.

8. Realización de prototipos por D. Jose Ángel : 3.690.000 ptas.

   El total de dicha suma es de : 26.251.418 pesetas y representa una cantidad cierta, declarada como recibida por los testigos en la correspondiente prueba obrante en las actuaciones del proceso de instancia.

   Frente a la declaración del Director Administrativo-Financiero de DIRECCION000 ., D. Emilio Matey Pinilla, en la que se ratifica el pago de 49.737.501 ptas., se contienen en dicha suma total conceptos como los derivados de la reparación del local, por importe de 27.109.733 ptas. que no constan acreditados, no incorporándose tampoco cantidad concreta devengada del análisis de la carta de Gaspari SRL o del contrato de distribución con Arinetti Associates, S.A.

   La suma cierta de 26.251.418 pesetas es la realmente indemnizable, en fase de ejecución de sentencia, por no constar acreditadas el resto de las partidas propuestas por la representación procesal de DIRECCION000 ., comprensiva de lo siguiente:

1. Gastos producidos en acondicionamiento de talleres, publicidad, Feria y estudios: 49.737.501 ptas.

2. Lucro cesante: 797.000.000 de pesetas.

3. Daños morales: 20.000.000

Finalmente, invoca la parte recurrente el artículo 5 de la L.O.P.J., que faculta para invocar en el recurso de casación los preceptos constitucionales:

1. La incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional, en cuanto infringe el deber de motivación y produce indefensión.

2. Los errores manifiestos o las interpretaciones contrarias a la racionalidad jurídica, deben ser siempre corregidos, en aras del principio de tutela judicial efectiva.

3. En última instancia, para cerrar el desarrollo de la interposición del recurso, invoca, una vez más, y por encima de las dificultades técnicas del nuevo recurso de casación, el valor fundamental de la justicia.

El artículo 24.1 de la Constitución es un precepto que conforme a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, no puede erigirse en cajón de sastre, respecto del cual pueda incidir en vulneración del contenido constitucional del indicado precepto, pues aún cuando el artículo 5.4 de la LOPJ autorice a fundamentar el recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional, ello no exime al recurrente de precisar la norma procesal o sustantiva infringida (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96 y 99/97).

Con arreglo al contenido constitucional del artículo 24.1 de la Constitución, no se ha privado a la parte recurrente del derecho de acceso a la jurisdicción, pues se utiliza la vía jurisdiccional contencioso-administrativa para ejercer un control de legalidad de la actuación administrativa dimanante de un contrato suscrito entre la Administración y el adjudicatario, posteriormente resuelto ante la inefectividad de su cumplimiento.

No se puede considerar que se hayan omitido las garantías procesales constitucionalizadas del párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución, por cuanto que en el proceso contencioso-administrativo se respetó, en su plenitud, el principio de contradicción procesal y la parte recurrente en casación pudo ejercitar antes en vía administrativa, los recursos administrativos que estimó procedentes contra los actos que afectaban a su situación jurídica. Posteriormente, en la vía jurisdiccional formuló el escrito de demanda, propuso prueba y finalmente, obtuvo la respuesta jurídica de la pretensión mediante la sentencia impugnada, que no adolece de vicio sustancial que afecte al contenido constitucional del artículo 24, ni desde la perspectiva del párrafo primero: garantía sustantiva; ni desde la perspectiva del párrafo segundo: garantía procesal constitucionalizada.

Los razonamientos precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de casación, sin imposición de las costas de la primera instancia jurisdiccional y de las de este recurso, cada parte pagará las suyas.