STS, 19 de Julio de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 2042/2002 promovido por EL AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR y en el que ha sido parte demandada LA EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, y la entidad MARINA DEL MEDITERRÁNEO ESTE, S.L. sobre suspensión de ejecución del acto recurrido.

Dicho Tribunal dictó Auto en fecha 30 de enero de 2.003, por el que la Sala ACUERDA: "Denegar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en el recurso de que esta pieza dimana. Sin costas". La representación del Ilmo. Ayuntamiento de Almuñécar, con fecha 5 de febrero de 2.003 formula recurso de súplica contra el expresado Auto, solicitando se tenga a bien dictar resolución por la que se sirva adoptar la medida cautelar de suspensión del Acuerdo de Adscripción impugnado, de 25 de febrero de 2.002, tal y como se pedía en nuestro escrito de interposición por las razones expuestas, y por ser de justicia". Por providencia de fecha 13 de febrero de 2.003 se confiere a las partes contrarias plazo de tres días para que aleguen lo que a su derecho convengan, lo que hace la representación de la Empresa pública Puertos de Andalucía, y la entidad Marina del Mediterráneo S.L., en escritos de fecha 17 de febrero "desestimando el recurso de súplica interpuesto frente al Auto de 30 de enero de 2.003, confirmándolo en todos sus extremos e imponiendo expresamente las costas procesales a la entidad recurrente". Por su parte, la representación de Los Berengueles S.A. en escrito de fecha 20 de febrero siguiente muestra su conformidad con el Recurso de Súplica formulado por el Ayuntamiento de Almuñécar. El 25 de febrero el Tribunal de instancia dicta Auto por el que ACUERDA: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el recurrente contra el Auto de fecha 30 de enero de 2.003, que se mantiene íntegro. Sin costas".

Notificado dicho Auto a las partes por la representación del Ilmo. Ayuntamiento de Almuñécar, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de marzo de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de abril de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia: "revocándose los Autos de fecha 30 de enero y 13 de febrero de 2.003, revocándose los mismos, en el sentido de que debe declararse la procedencia de la suspensión del acuerdo impugnado; dándose lugar a este recurso, por los motivos de casación en él articulados".

Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2.004 se admite el recurso de casación, ordenándose también por providencia de fecha 14 de enero de 2.005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (MARINA DEL MEDITERRÁNEO ESTE, S.L. y EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA), para que en el plazo de treinta días, formalicen su escrito de oposición al recurso, lo que hicieron en escrito de fecha 16 de febrero y 4 de marzo, respectivamente, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia: «desestimando el recurso de casación y confirmando los autos de 30 de enero y 13 de febrero de 2.003, con expresa imposición de las costas causadas a la Entidad recurrente»

Por providencia de 10 de junio de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de julio en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

El AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de fecha 13 de febrero de 2003, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por el mismo recurrente contra el anterior Auto, de fecha 30 de enero de 2003, dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares de los Recursos Contencioso Administrativo acumulados 2034 y 2042 de 2002, mediante el cual se denegó la medida cautelar de suspensión del acto impugnado solicitada.

El citado recurso fue interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR contra el Acta de Adscripción de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los terrenos de Dominio Público ocupados por las obras correspondientes al "Proyecto de Ampliación de la Zona Sur del Puerto Deportivo Punta de la Mona, TM de Almuñécar (Granada)". La mencionada Acta había sido suscrita entre el Servicio Provincial de Costas de Granada y la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, adscribiéndose a la Comunidad Autónoma terrenos calificados como de Uso Público por el PGOU, que incluyen el aparcamiento público y parte del vial 111 del PGOU de Almuñécar.

Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Auto de 30 de enero de 2003; en el mismo, FJ 2º, se expresa que "el acto administrativo cuya suspensión se insta por el Ayuntamiento de Almuñécar (so pretexto de resultar afectado el interés general del municipio, a consecuencia de la privación del uso del terreno catalogado como espacio público -parque por el P.G.O.U. durante el tiempo que dure el litigio, además de la invocación de otros motivos), se refiere a la formalización del acta de adscripción a la Comunidad Autónoma de Andalucía de los terrenos de dominio público marítimo terrestre ocupados por las obras correspondientes al "Proyecto de ampliación de la zona sur del Puerto Deportivo Punta de la Mona".

Y, a continuación, se añade que "encontrándonos ante un conflicto entre dos Administraciones Públicas en el que, en principio, la defensa del interés general por ambas cobra especial relevancia, el mismo ha de ser resuelto, ante la imposibilidad de analizar en este momento las razones de fondo invocadas por el Ayuntamiento en pro de la anulación del acto impugnado, denegando la suspensión solicitada, pues en tal tesitura ha de descompensar la balanza tanto la presunción de legalidad del referido acto como el añadido interés particular de la entidad concesionaria de la explotación del Puerto Deportivo, en que el acto se ejecute".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se considera, en concreto, infringido el 130.1 de la LRJCA, según el cual resulta procedente la suspensión de los actos de la Administración Pública cuando, de no ser así, el recurso perdería su finalidad legítima, en conexión, todo ello, con la jurisprudencia vertida sobre la cuestión, que con profusión cita. En concreto, se expone que, de ejecutarse el acto impugnado, quedarían en poder de un particular (concesionario del Puerto Deportivo de la Punta de la Mona) terrenos de dominio y uso público del Ayuntamiento de Almuñécar, consistentes en Parque, Aparcamiento y Vial nº 111 del Plan Parcial de Ordenación Urbana Punta de la Mona, exponiendo una fuerte presunción de que, si ocurriera tal evento, el recurso carecería de interés y perdería su legítima finalidad, tratándose, por otra parte, de una resolución inmotivada, que pugna con lo proclamado en el artículo 120.3 de la Constitución.

En su segundo motivo de casación, articulado también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, el Ayuntamiento recurrente alega la infracción del artículo 130.2 acerca de la consideración del juego de los intereses que confluyen en el tema de autos a la hora de decidir los Tribunales sobre la suspensión de los actos administrativos recurridos, en conexión, todo ello, con la jurisprudencia vertida sobre la cuestión, que con profusión cita. En síntesis, expone el recurrente que deben prevalecer los intereses públicos defendidos por el Ayuntamiento de Almuñécar frente a los también públicos de Junta de Andalucía y los particulares de la concesionaria del puerto, vulnerándose, por otra parte, el planeamiento urbanístico municipal.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los dos motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general,---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

La Sala de instancia ha contemplado en su valoración de intereses en conflicto ambos criterios legales (periculum in mora y fumus boni iuris), señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, que ha justificado la denegación de la medida cautelar adoptada.

1. Así, aplica el preferente criterio legal del periculum in mora cuando afirma que la posición procesal del Ayuntamiento recurrente con su pretensión de la medida cautelar suspensiva de referencia se fundamenta en el "pretexto de resultar afectado el interés general del municipio a consecuencia de la privación del uso del terreno catalogado como espacio público ... durante el tiempo que dure el litigio".

2. En segundo término, el primero de los Autos impugnados (de 30 de enero de 2003), recurre en su fundamentación a la doctrina del fumus boni iuris, si bien rechazando pronunciarse sobre tal argumentación, lo cual implica la desestimación del expresado criterio jurisprudencial "ante la imposibilidad de analizar en este momento las razones de fondo invocadas por el Ayuntamiento en pro de la anulación del acto impugnado".

3. En tercer lugar también podemos apreciar en el Auto de precedente cita la valoración y confrontación de intereses efectuada por la Sala de instancia, al estarse en presencia de "un conflicto entre dos Administraciones Públicas", señalando al respecto que, en tal tesitura de conflicto entre dos intereses públicos "ha de descompensar la balanza tanto la presunción de legalidad del referido acto como el añadido interés particular de la entidad concesionaria de la explotación del Puerto Deportivo en que el acto se ejecute".

En apretada síntesis lo expuesto en los párrafos anteriores pone de manifiesto, sin lugar a ningún género de dudas que la Sala de instancia ha tomado en consideración, con precisión absoluta, los criterios legales y jurisprudenciales de precedente cita, y ello, tras una pormenorizada confrontación de los diversos intereses en conflicto.

Sentadas estas premisas será de añadir que la Sala de instancia ha ponderado correctamente los intereses en presencia, en ambos casos públicos y prevalentes, pero sin duda, ha tomado en consideración un dato, que el Auto de 30 de enero de 2003 menciona en su FJ 2º, que antes hemos reseñado, y que no es otro que el carácter de dominio público marítimo terrestre ---estatal, por supuesto--- de los terrenos cuestionados.

En relación con los mismos debemos dejar constancia de la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional en su STC 149/1991, de 14 de julio, en la que se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, señalando al respecto, con cita de precedentes que "es sabido que, según una doctrina que muy reiteradamente hemos sostenido (SSTC 77/1984, FJ 3.º, 227/1988, FJ 14, y 103/1989, FJ 6.º.a), la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad. Tal doctrina no significa, sin embargo, que la Constitución no establezca con absoluta precisión que es competencia propia del Estado la determinación de aquellas categorías de bienes que integran el dominio público natural y que atribuya al Estado la titularidad del mismo, como ya se declaró en la STC 227/1988 (fundamento jurídico 14). Según allí se demuestra no sólo resulta, en efecto, del análisis del art. 132 C.E. la conclusión de que "tratándose del demanio natural es lógico que la potestad de demanializar se reserve en exclusiva al Estado y que los géneros naturales de bienes que unitariamente lo integran se incluyan asimismo, como unidad indivisible en el dominio estatal", sino que esa solución es la única compatible con otros preceptos constitucionales, muy especialmente los contenidos en los párrafos primero y octavo del apartado primero del art. 149.

Esta facultad del legislador estatal para definir el dominio público estatal (art. 132.2 C.E.) y para establecer el régimen jurídico de todos los bienes que lo integran, está constitucionalmente sujeta a condicionamientos que la propia Constitución establece de modo explícito o que implícita, pero necesariamente, resultan de la interpretación sistemática de la Norma fundamental. Como en el presente caso el contenido del dominio público, el género de bienes que lo integran, está establecido por la propia Constitución, el legislador se limita, al definirlo, a ejecutar un mandato constitucional y se excusan otras consideraciones respecto del condicionamiento que a la facultad para incluir en el dominio público, genéricamente, los bienes de otra naturaleza o clase, impone la misma Constitución. Si resulta necesario recordar que, en lo que toca al régimen jurídico de los bienes que integran el dominio público marítimo-terrestre, el legislador no sólo ha de inspirarse en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, sino que además ha de adoptar todas las medidas que crea necesarias para preservar sus características propias. Ciertamente esta inclusión en la legislación reguladora del régimen jurídico de los bienes del dominio público natural cuya titularidad corresponde al Estado de las medidas de protección necesarias para asegurar la integridad de esa titularidad se impone como necesidad lógica en todo caso, y así lo declaramos, en lo que concierne a las aguas, en la ya citada STC 227/1988 (fundamento jurídico 18). En el caso del dominio público marítimo-terrestre se trata además, sin embargo, de una expresa necesidad jurídico-positiva, constitucional, pues como es obvio, el mandato del constituyente quedaría burlado si el legislador obrase de modo tal que, aun reteniendo físicamente en el dominio público del Estado la zona marítimo-terrestre, tolerase que su naturaleza y sus características fueran destruidas o alteradas".

A ello, podríamos añadir que el Acta que ahora se impugna es la mera materialización de la adscripción de los expresados terrenos al dominio público como consecuencia del Informe vinculante de la Dirección General de Costas de 27 de noviembre de 1987.

La corrección de los Autos de instancia nos conducen inevitablemente al rechazo de los dos motivos formulados.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de cada Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.