STSJ Andalucía 664/2018, 9 de Abril de 2018
| Ponente | ANTONIO CECILIO VIDERAS NOGUERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:3678 |
| Número de Recurso | 104/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 664/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 104/2018
JUZGADO: ALMERÍA Nº DOS
SENTENCIA NÚM. 664 DE 2.018
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
---------------------------------------------------En la Ciudad de Granada, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 104/2018, siendo parte apelante la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, representada y defendida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; y parte apelada DON Domingo y DOÑA Flora, representados por la Procuradora doña Emilia Batlles Paniagua y defendidos por el Letrado don Enrique Ibáñez Ibáñez.
La cuantía es indeterminada.
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- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Almería dictó auto 533/2017, de 09 de octubre de 2017, en la pieza de medidas cautelares núm. 695.1/2017 del procedimiento ordinario núm. 695/2017.
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- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado, dándose traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.
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- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, y se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en
autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Es objeto de recurso de apelación el auto 533/2017, de 09 de octubre de 2017 dictado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Almería, recaído en la pieza de medidas cautelares núm. 695.1/2017 del procedimiento ordinario núm. 695/2017, en cuya parte dispositiva se acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, que la menor Petra continúe en el Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 .
Son antecedentes que se han de considerar para una adecuada resolución del recurso de apelación, los siguientes:
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Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Educación de Almería de 04 de septiembre de 2017 se modifica la puntuación otorgada a la solicitud de escolarización de Petra en el CDP " DIRECCION000 " de DIRECCION001 y se le otorga cero puntos, al considerar que el domicilio alegado en su solicitud no era el domicilio familiar real, pasando a no estar admitida en dicho centro docente.
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Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se interesó medida cautelarísima para mantener a la menor en el centro, la cual fue adoptada y confirmada posteriormente por auto 533/2017, de 09 de octubre de 2017, objeto de la presente apelación.
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La Junta de Andalucía impugna el auto por los siguientes motivos: imposibilidad de suspender actos de contenido negativo; la ejecución del acto administrativo no produciría daños de imposible o difícil reparación; inexistencia de apariencia de buen derecho; y prevalencia del interés público sobre el particular, representado por la necesidad de respetar la ratio fijada.
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Los apelados vienen a mantener las tesis expuestas en el auto apelado.
El periculum in mora es uno de los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, y en la mayoría de las veces el más importante. Así lo manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 :
De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero .
En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar"
.
Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general --no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1--, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.
(...) Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003, «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.
Y, precisamente, por su trascendencia para el otorgamiento o no de la medida cautelar, el periculum in mora es el primero de los requisitos a examinar en el trámite incidental, tal y como expresa el Auto del Tribunal Supremo de 05 de febrero de 2001 :
(...) No obstante el orden en que los argumentos aparecen propuestos, ha de comenzarse, en primer lugar, por el examen de aquel que hace referencia a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, tanto por razón de lo que como doctrina general hemos expuesto como por lo que viene estableciendo de forma reiterada la...
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