STS, 9 de Diciembre de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 4966/1997 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 3ª, se dictó sentencia, con fecha 13 de julio de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso presentado por la representación La Unión Temporal de Empresas Hegoalde contra el Acuerdo de 1 de agosto de 1927 (sic, en realidad 1997), del Ayuntamiento de Vitoria en sus puntos primero, segundo y tercero sobre la resolución del expediente iniciado por Acuerdo de 18 de abril de 1997 para la finalización de las obras con imposición de penalidad, aprobación definitiva de la retención de la 25ª certificación e incautación de la garantía definitiva prestada por la contratista, debemos declarar y declaramos que el acto recurrido es conforme a derecho sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Unión Temporal de Empresas Hegoalde se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 de diciembre de 2001 formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz formalizó, con fecha 8 de septiembre de 2003 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la UTE Hegoalde interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2001 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 4966/1997 en cuya virtud acuerda desestimar el recurso ordinario interpuesto por aquella contra acuerdo de 1 de agosto de 1927 (sic, en realidad 1997) del Ayuntamiento de Vitoria puntos primero, segundo y tercero sobre la resolución del expediente iniciado por acuerdo plenario de 18 de abril de 1997 para la finalización de las obras con imposición de penalidad, aprobación definitiva de la retención de la vigésimo quinta certificación de obra e incautación de la garantía definitiva prestada por la contratista, acto que declara conforme a derecho.

A efectos del debido examen del recurso de casación consideramos oportuno la transcripción de los siguientes fundamentos de la sentencia: SEGUNDO.- El motivo de impugnación del acto recurrido en el presente recurso versa sobre la indefinición total del proyecto, manifestando al respecto el Ayuntamiento de Vitoria que de acuerdo con el artículo 127 y 158 del Reglamento General de Contratación el acto de comprobación de replanteo es el momento idóneo para formular por contratista las deficiencias de viabilidad del proyecto, de donde se deduce la extemporánea de dicha alegación cuando la obra está ejecutada en el 95%.

De acuerdo con el artículo 84 de la Ley de Contratos del Estado, autorizada la iniciación del expediente de contratación, se procederá por el Servicio correspondiente a efectuar el replanteo previo de la obra, en el que se comprobará la realidad geométrica de la misma, la disponibilidad de los terrenos precisos para su ejecución y la de cuantos supuestos figuren en el proyecto aprobado y que se han (sic) básicos para el contrato a concertar.

Por otro lado el artículo 127 del Reglamento en su apartado d), señala el acto de comprobación de replanteo como el momento idóneo para formular por el contratista los recursos acerca de la viabilidad del proyecto, estableciendo el artículo 158 el plazo de dos meses, contados a partir de la acto (sic) de comprobación del replanteo, para que el contratista denuncien los errores materiales del proyecto.

Frente al acto de replanteo a que hace referencia el artículo 84 de la ley, el artículo 127 del Reglamento va referido no al replanteo sino a la comprobación que se hace después de la licitación, en presencia del contratista y por el Servicio de la Administración encargado de las obras. Ello quiere decir que aunque se trata de un acto de la Administración competente el contratista puede formular reserva con los efectos que se les asigna, o sea, que, una vez celebrado el contrato, se procede, en presencia del contratista, con toda lógica, a comprobar el replanteo el hecho, antes de la contratación, por la Administración por sí sola, pudiendo advertirse el cuidado que el Reglamento de Contratación pone en que no quede resquicio alguno para la indeterminación de la posibilidad, de la viabilidad de la obra misma sobre el terreno, y esto tiene que ser así porque con este acto de carácter preparatorio se trata nada más y nada menos que de comprobar la viabilidad de proyecto que definen la obra que se iba a contratar, de ahí que sea muy rigurosa la existencia de este replanteo tal como se desprende del texto de los artículos 84, 85, 81 y 109 del Reglamento.

A este respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de julio de 1987 señalaba que la función que cumple el replanteo es la comprobación física de que la obra proyectada es posible.

De ahí que, al juicio del Tribunal el presente recurso contra el Acuerdo de 1 de agosto de 1997 no sea el momento idóneo para alegar la indefinición del proyecto ya que tanto la ley 13/95 como su reglamento establecen el trámite oportuno para denunciar las irregularidades del mismo, por lo que si la parte actora en el acta de comprobación de replanteo no puso ningún reparo a la viabilidad del proyecto, mal puede venir ahora a impugnar dichas (sic) viabilidad alegando la indefinición del proyecto a ejecutar.

Además de lo alegado en el fundamento anterior debemos tener en cuenta que en el acta de comprobación de replanteo de las obras de construcción del Centro Cívico Hegoalde, aportado como documental por la Administración consta que "El contratista manifiesta su plena conformidad con la comprobación realizada, no manifestando reserva alguna sobre esos extremos ni sobre ningún otro que pueda afectar al cumplimiento del contrato".

Dicha manifestación es suficiente para desestimar el presente recurso sin ser necesaria la práctica de la prueba pericial, ya que en virtud del presente recurso no se puede examinar la viabilidad del proyecto de dicho centro cívico.

No obstante, examinada la pericial practicada a instancia de las partes, no se deduce que dicho informe la indefinición total en que basa la actora su recurso a los efectos de estimar su pretensión. A estos efectos se recoge en dicha pericial respecto de que el proyecto carece de una definición precisa de la escritura prefabricada de hormigón, que es lógico ya que dichas estructuras están sometidas a patentes y sistemas de construcción y depende de la casa fabricante la definición última de la estructura.

Añade que en el proyecto se contienen todos los datos que componen la geometría de la estructura, que el proyecto contiene en las bases necesarias para poder estudiar y, en su caso instalar los servicios previstos para el funcionamiento del edificio, que la estructura prefabricada propuesta en el proyecto es realizable por empresas dedicadas a la fabricación de este tipo de estructuras.

En resumen, en ningún momento, de la pericial practicada se deduce que el proyecto cuestionado careciera de una total indefinición, es más, la carencia de definición alegada en el punto 1 de dicho informe, se considera lógico, a juicio del perito, debido a que dichas escrituras (sic) están sometidas a patentes y sistemas de construcción por lo que depende de la casa fabricante la definición última de la estructura.

Invirtiendo el orden de los motivos del recurso de casación vamos a examinar en primer lugar el denominado tercero deducido al amparo del art. 88 c) LJCA. Se invoca quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión. Motivo a su vez subdividido en dos apartados a) y b). Resulta prioritario su examen ya que, de admitirse, haría innecesario el examen del resto de los motivos.

Un primer submotivo, apartado a) lo articula alrededor de la inadmisión de la prueba y su falta de valoración por cuanto tanto en el escrito de formalización de la demanda como en el de proposición de prueba hizo mención al informe de la consultoría Intemac-Audit incorporado con la demanda. Sostiene que, la inadmisión de la prueba documental privada interesada, constituye un claro error en la admisión de la prueba la inadmisión de la prueba.

La defensa de la administración recurrida rechaza el motivo aduciendo que el citado documento es un informe de parte. Adiciona que se practicó prueba pericial en la causa, precisamente a instancia de la recurrente, la cual no puede ahora rechazarla por resultar contraria a sus intereses.

Se hace preciso recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre, 35/2001, de 12 de febrero, 165/2004, de 4 de octubre). La conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

En este ámbito este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003). Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003).

En nuestra norma rectora de la jurisdicción es indiscutible que bajo la vigencia de la LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, su articulo 95.2, de redacción idéntica al texto vigente LJCA 1998, en su art. 88.2, se establecía : "La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesal que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello".

Habremos, en consecuencia, de dilucidar si hubo tal petición de subsanación así como valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no practicada.

El examen de la demanda muestra que ,en efecto, en el cuerpo de la misma se afirma que se acompaña como documento 1 un informe de la consultaría Intemac-Audit de fecha 21 de julio de 1997, lo que era cierto, así como que se peticionó el recibimiento del pleito a prueba sin especificar los medios de que pretendía valerse. La demandante se limitaba a sostener que versaría sobre la acreditación de los hechos relatados en el escrito de demanda.

Una vez recibido el pleito a prueba la recurrente interesó la practica de prueba pericial la cual le fue admitida si bien, a petición de la administración demandada, fue objeto de ampliación. En el acta de rendición del informe pericial ninguna de las partes interesó aclaración alguna a lo manifestado por el perito.

Se constata que, en efecto, fue denegada a la recurrente la prueba documental privada por no acompañar en el escrito de proposición de prueba el documento informe emitido por los Sres. Germán, Juan Miguel y Pablo el 21 de julio de 1997, que se afirmaba adjuntar en tal fase procesal. Contra tal denegación no presentó el oportuno recurso de súplica.

Sin embargo fue otorgada la prueba testifical de Don. Germán, Juan Miguel y Pablo para que fueran examinados a tenor del interrogatorio de pregunta que se acompañaba el cual justamente se refería a la exhibición del documento de Intermac Audit de fecha 21 de julio de 1997. Prueba que fue practicada mediante exhorto remitido a los juzgados de Madrid ratificándose Don. Germán y Pablo en el contenido del documento.

Lo acabado de exponer evidencia que no hubo quebrantamiento alguno de las formas del juicio por cuanto la recurrente, no sólo no se opuso a la denegación de la prueba documental, formulando el pertinente recurso de súplica, sino que la citada prueba documental privada fue, paralelamente, admitida y practicada como testifical.

Todo lo cual conduce a desestimar el submotivo.

Un segundo submotivo , apartado b) lo apoya en la no consideración de los hechos y fundamentos de la demanda por la sentencia impugnada contraviniendo así lo establecido en el art. 67.1 LJCA. Sostiene que si bien la demanda era sucinta no por ello era menos clara ya que contenía como anexo por referencia la mención al contenido del recurso 363/1997 de indudable ligazón al aquí cuestionado.

Aquí la administración mantiene la practica inexistencia de fundamentos de derecho y contenido en el escrito de demanda ya que la actora tras oponerse, en cinco líneas, a las actuaciones municipales adjuntaba como anexo el contenido de otra demanda que, defiende, no podía examinar el Tribunal.

El art. 67.1 de la vigente LJCA 1998, no aplicable aquí por razones temporales, tiene un tenor similar al art. 80.1. LJCA 1956, que es el rige el supuesto de autos, sin que se observe su conculcación por la Sala de instancia.

La lectura del escrito de demanda pone de relieve no solo su parquedad sino la ausencia de invocación de norma jurídica alguna por cuanto los fundamentos de derecho de fondo se limitan a cobijar un argumento. Así se expresa que "si la causa del retraso en la ejecución de la obra no es imputable a la UTE contratista y ahora actora, sino a la Administración demandada, según se ha argumentado en el relato de hecho de este escrito, y se probará oportunamente, el acto administrativo que aquí se impugna es contrario a derecho y debe ser anulado". Argumento que constituye el antecedente del suplico en pretensión de la anulación del acuerdo del Pleno municipal de 1 de agosto de 1997 sobre finalización de obras, penalidad aprobación definitiva de la retención de la vigésimo quinta certificación e incautación de la garantía definitiva prestada por el contratista (sic).

Es evidente que la Sala de instancia no podía tomar en consideración lo vertido en otras demandas, como el recurso contencioso administrativo 363/1997, relativa a otros actos aunque hubiere sido incorporada como anexo al cuerpo del escrito por cuanto las pretensiones a resolver en este proceso (art. 41, art. 67 LJCA 1956) habían de ceñirse al concreto escrito de demanda y no a otras deducidas en otras causas no acumuladas a este (art. 44 LJCA 1956, arts. 34 a 39 LJCA 1998). La motivación por remisión cuando no se realizan alegaciones nuevas es admisible en las resoluciones judiciales (STC 171/2002, de 30 de septiembre con cita de otra anterior STC 146/1990, de 1 de octubre) mas no resulta aceptable en un escrito de demanda en el que deben consignarse claramente los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que se deduzcan (art. 69.1 LJCA 1956, art. 56 LJCA 1998) en relación con el acto impugnado que ha de haber quedado identificado en el escrito de interposición inicial del recurso (art. 57.1. LJCA 1956, art. 45 LJCA 1998).

Debemos rechazar también este submotivo.

Volviendo al primer motivo del recurso hemos de decir que se articula en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del art. 127, apartados a) y d) del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE). Rechaza que la Sala haga recaer sobre el contratista una responsabilidad que imputa a la Administración ( SSTS 27 de noviembre de 1979, 1 de julio de 1987, 2 de octubre de 1979, 23 de mayo de 1988) autora del proyecto. Defiende que es la Administración y no el contratista quien debe proceder a la comprobación del replanteo. Insiste en que el acto de comprobación no libera a la Administración de defectos no apreciados en ese momento y que se pongan de manifiesto durante la ejecución de la obra.

La Corporación opone que si el defecto era de tanta gravedad, como se pretende sostener, podía haber sido observado no solo en el acta de comprobación del replanteo sino al estudiar el proyecto para licitación lo que no se hizo. Atribuye mala fe a la recurrente. Así destaca que su oferta supuso una baja superior al 25% disminuyendo incluso en 6 meses el plazo de ejecución previsto.

El art. 127 RGCE establece las reglas a las que debe sujetarse el acto de comprobación del replanteo para la ejecución del contrato de obras. Mientras su apartado a) se refiere al plazo y acta del resultado firmado por ambas partes, el d) hace mención a la autorización por el facultativo Director para iniciar las obras cuando, a su juicio y sin reserva por parte del contratista se demuestre la posesión y disposición real de los terrenos, su idoneidad y la viabilidad del proyecto.

Del citado articulado queda claro que el contrato de obras se llevará a término si no se hacen reservas al proyecto o si estas son rechazadas por la Administración al reputarlas infundadas. Es en tal momento en que se confronta el proyecto sobre el terreno en que se prevé la ejecución del citado contrato, es decir que se pasa de la teoría documentada sobre un papel a su comprobación sobre la realidad material para, en su caso, solucionar los errores materiales subsanables que pudiera contener el proyecto elaborado por la Administración o poner de relieve aquellos que en razón a su gran entidad pudieran conducir a la resolución del contrato. La suspensión del inicio de las obras sólo tendrá lugar cuando se ponga en evidencia en tal acto la inviabilidad del proyecto por razones fundadas.

Significa, por lo tanto, que no efectuada oposición alguna en tal momento a la viabilidad del proyecto es improsperable realizarla posteriormente respecto de hechos o de planteamiento técnicos cuyo conocimiento era posible en tal fase.

Debe rechazarse el alegato de ausencia de tiempo para comprobar en forma adecuada la viabilidad del proyecto si tenemos en cuenta que, siguiendo un orden inverso a la convocatoria de la subasta, se constata un dilatado lapso temporal entre el acto de comprobación y el cierre del plazo de presentación de las proposiciones para concurrir a aquella:

1. El acto de comprobación se celebra en el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato de obras (art. 127 RGCE). b) La formalización tiene lugar dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de la adjudicación definitiva (art. 130 RGCE). c) La adjudicación definitiva ha de recaer dentro del plazo de los veinte días siguientes a la adjudicación provisional (art. 109 RGCE). d) La adjudicación provisional solo puede acordarse si la Mesa se cerciora, y así lo hace constar, que en el expediente constan todos los documentos a que se refiere el art. 84. El inciso b) del citado art. 84 exige certificación sobre la viabilidad del proyecto y disponibilidad de los terrenos necesarios para el normal desarrollo del contrato con base en el replanteo previo de la obra, así como el acta donde éste conste.

4. El plazo de presentación de las proposiciones para concurrir a una subasta habrán de anunciarse con una antelación mínima de 20 días hábiles a aquel en que haya de terminar el plazo (art. 95 RGCE).

Despejada la falta de conculcación de las normas legales vamos a examinar la existencia de infracción o no de la jurisprudencia invocada. No guardan relación alguna con el supuesto de autos la doctrina esgrimida por la recurrente:

1. En la sentencia de 23 de mayo de 1988 se admite que el hecho de que el contratista no formule reserva alguna en el momento del replanteo no libera a la Administración de poner al contratista en la posesión de los inmuebles precisos para la realización de las obras -cláusula 30 del vigente Pliego General de Condiciones de Contratación de 31 de diciembre de 1970-. Se partía del desconocimiento por el contratista de que una pequeña porción de los mismos estaban ocupados por otra Administración que demoró dos años en su desalojo lo que vedaba la disposición real de toda la finca. En los autos constaba que pertenecían a otra Administración que los había cedido a la contratante. Todo lo cual condujo al reconocimiento de una indemnización a favor del contratista.

   Es decir que declaró la sentencia un criterio análogo al esgrimido por la recurrente en el Dictamen del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 1982, no invocable como doctrina legal, pero cuyo contenido se ajusta a la jurisprudencia que no resulta de aplicación en el caso de autos. Es decir a aquella que imputa responsabilidad de la Administración cuando no pone los terrenos a disposición del contratista por falta de la expropiación que permita su ocupación.

2. En la sentencia de 2 de octubre de 1979 se reconoce también una indemnización a favor del contratista por causas imputables a la Administración. Se parte no solo de demoras en la escritura de adjudicación del contrato sino también de importantes deficiencias del proyecto consignadas por el contratista en el Acta de Comprobación del Replanteo las cuales fueron aceptadas por la Administración.

3. En la sentencia de 1 de julio de 1987 se insiste en que es la fecha del Acta de Comprobación del Replanteo del proyecto modificado la que debe tomarse en consideración como fecha inicial de las obras.

4. En la sentencia de 27 de noviembre de 1979 se desestima la pretensión de abono de gastos derivados del replanteo que se rechazan al no acreditarse ni su realidad ni que constituyeran un exceso de los gastos de comprobación del replanteo de la obra. Realiza, en lo que aquí nos interesa, una neta distinción entre las distintas funciones que cumplen los replanteos a que se refieren los arts. 84 y 127 del RGCE.

   Así el previsto en el apartado b) del art. 84 (sobre contenido de los expedientes de contratación) se halla dirigido exclusivamente a la Administración a fin de facilitar a ésta los datos seguros de que la obra es realizable sobre los terrenos a fin de evitar el llegar a una contratación de realización imposible.

   Norma reglamentaria que en la actualidad ha alcanzado rango legal al incorporarse al art. 129 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLACP) con antecedente en el mismo artículo de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP). La aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que defina con precisión el objeto del contrato de obras pretende evitar proyectos que luego hubieren de modificarse encubriendo, en determinados casos, contrataciones vulneradoras de las reglas que impregnan la contratación administrativa.

   Más pronto han surgido excepciones legales en determinadas obras públicas. Así, esgrimiendo razones de eficacia, cuya efectividad está por contrastar, se ha dispensado del requisito previo de la disponibilidad de los terrenos en los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas y de transportes, por mor de la disposición adicional segunda de la Ley 9/1996, de 15 de enero, así como en Decretos-Leyes ulteriores, 6/2001, 7/2001, ambos de 6 de abril, 7/2002, 22 de noviembre, sin perjuicio, claro está en aras a respetar lo preceptuado por la Ley de Expropiación Forzosa en consonancia con el art. 33 CE, de que la ocupación efectiva de aquellos no se realice hasta que se haya formalizado el acta de ocupación. La nueva redacción legal del apartado segundo del artículo 129 en TRLACP dispensa también a los expedientes de carreteras.

   Mientras la comprobación a que se refiere el art. 127 RGCE se halla encaminada a asegurarse de que el contratista no tiene reserva respecto de la ejecución de la obra a realizar, circunstancia ésta a la que el párrafo segundo del articulo mencionado condiciona la orden o autorización de su iniciación, concretando el párrafo tercero del mismo artículo que, en el caso de que el contratista haga reservas quedará suspendida la iniciación de las obras hasta que por la autoridad u organismo contratante se adopte la resolución pertinente.

   Y, actualmente, con el marco establecido en el TRLCAP en su art. 142 que mantiene el rango legal del acto de comprobación del replanteo tras la formalización de la adjudicación del contrato de obras. Es en este acto donde el contratista podrá formular las oportunas reservas a la viabilidad o no del proyecto. Su aquiescencia veda el surgimiento posterior de argumentos detectables en tal acto.

Un segundo motivo de casación se deduce al amparo de lo dispuesto en el art. 88 1d) LJCA por infracción del art. 1243. Civil y del art. 632 LEC. Sostiene que la prueba pericial debe apreciarse con arreglo a las reglas de la sana critica lo que no sucede en el caso de autos al aceptarse el informe pericial aún cuando se reconocen carencias de definiciones.

La administración rebate el argumento. Expresa que la estructura definida en el proyecto de ejecución estaba referida a un determinado proceso constructivo que fue cambiado por la adjudicataria al inclinarse por otra patente de elementos prefabricados.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente.

Se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881, art. 1216 y siguientes Código civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero).

Y en cuanto a la prueba no tasada constituye criterio consolidado que sólo es factible su revisión cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1888 ) y actualmente en la LEC 1/2000, de 7 de enero art. 316.2 (interrogatorio de las partes) art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical) a las que debe sujetarse el juzgador. Bajo la vigencia de la LEC 1/2000 cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000).

La trascripción del fundamento de derecho tercero referido a la valoración de la prueba pericial, justamente en los puntos interesados por la recurrente aquí y en instancia, evidencia que la misma no se muestra como arbitraria o irracional . Incumbía a la recurrente interesar aclaraciones en el acta de rendición del dictamen, art. 74.5 LJCA 1956, actualmente art. 60 LJCA 1998, mas no pretender por la vía de este recurso un cambio en la valoración respecto de aspectos que podían haber sido matizados o complementados.

Si bien no se acepta la infracción del ordenamiento jurídico pretendido ni tampoco de la doctrina jurisprudencial que lo aplica reputamos conveniente, de acuerdo con el párrafo tercero del art. 88 LJCA, integrar en los hechos probados declarados por la sentencia al valorar el dictamen pericial otro apartado del mismo que expone de modo tajante la definición de la obra en el momento de levantarse el acta de comprobación del replanteo.

No es admisible rechazar la afirmación de que el proyecto carezca de definición precisa de la estructura prefabricada de hormigón por cuanto depende del fabricante sin atender a lo vertido en el último extremo de los interesados por la recurrente al perito. Así este afirma que "la definición de la estructura para poder llegar su fabricación establecimiento en obra no tiene porque retrasarse en más del tiempo preciso para su cálculo. Partiendo de la base de que los sistemas de fabricación de cada empresa se tienen normalizados y tabulados, el cálculo se debe poder hacer en un máximo de dos semanas y, por tanto, en el plazo de un mes poder empezar a suministrar materiales a la obra. En este tiempo se están haciendo otras obras tales como el replanteo, movimiento de tierras, servicios de personal, acometidas de agua y electricidad a la propia obra, etc...."

No cabe acoger el motivo.

El cuarto motivo se apoya en el art. 88.1.d) LJCA por infracción, por inaplicación, del art. 63.1 de la Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administración Común en relación con los arts. 51 y 65 del Reglamento de las Corporaciones Locales y los arts. 130 y 140 del RCE.

La representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria pone de manifiesto que este motivo constituye cuestión nueva no suscitada en su momento en el escrito de demanda por lo que no puede ser objeto de este recurso de casación.

Tiene razón la administración cuando opone que constituye argumento nuevo lo que veda su examen en el limitado ámbito del recurso de casación que impide examinar aspectos no utilizados en la demanda o en la contestación ni tratados en la sentencia objeto de impugnación.

Ya dejamos más arriba constancia de que la lectura del escrito de demanda pone de relieve no solo su brevedad sino la ausencia de invocación de norma jurídica alguna por cuanto los fundamentos de derecho de fondo se limitan a cobijar un argumento. Así se expresa que "si la causa del retraso en la ejecución de la obra no es imputable a la UTE contratista y ahora actora, sino a la Administración demandada, según se ha argumentado en el relato de hecho de este escrito, y se probará oportunamente, el acto administrativo que aquí se impugna es contrario a derecho y debe ser anulado".

No cabe, pues, subsanar por la vía del recurso de casación la deficiente redacción del escrito de demanda formulando ahora exposiciones de hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que correspondían a la antedicha fase.

Por lo tanto debemos rechazar el motivo.

Un quinto se articula al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción, por inaplicación, de las normas que regulan las modificaciones de los contratos con las Administraciones Públicas y consecuencias de dichas modificaciones, en especial los arts. 149, 150, 152 y 155 del RCE así como la cláusula 61 del Pliego de Cláusulas Administrativas General de contratación.

La defensa de la Corporación mantiene que, al igual que en el supuesto anterior, constituyen cuestiones nuevas no formuladas ante el Tribunal de instancia en el presente recurso por cuanto han sido objeto de otro recurso contencioso-administrativo.

En aras a reiteraciones innecesarias debemos desechar este motivo por idénticos argumentos expuestos en el fundamento anterior.

Finalmente un sexto se deduce al amparo del art. 88 1d) LJCA en relación art. 88.3 por infracción por inaplicación de la jurisprudencia que resulta aplicable para la valoración de la prueba por cuanto sostiene omisión de valoración de prueba documental que resulta fundamental para la resolución de la controversia. Cita una amplia panoplia jurisprudencial acerca del valor de la prueba tasada y de la valoración de la prueba con arreglo a la regla de la sana crítica. Aduce que la Sala no tuvo en cuenta la prueba documental aportada así como que el perito omitió extremos cuya realidad era constatable.

Se opone la defensa de la Corporación recurrida esgrimiendo que constituye reiteración de lo vertido en motivos anteriores.

Debemos desechar ya la conculcación de las normas y jurisprudencia acerca de la valoración de la prueba tasada al no poder incardinar en tal ámbito la valoración de una prueba documental privada ni tampoco de una prueba testifical que es, en realidad, donde se cobijó la rechazada prueba documental privada.

Y en cuanto a la vulneración de la jurisprudencia acerca de la valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica hemos de estar a lo ya vertido en pronunciamiento anterior (fundamento séptimo).

En consecuencia tampoco puede prosperar este motivo.

A tenor art. 139 LJCA procede la imposición de las costas del recurso hasta un límite de 3000 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,