ATS, 7 de Febrero de 2018

Con fecha 21 de noviembre de 2017, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 749/2017 : estimando el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo Constantino ; estimando parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de D. Alberto Horacio , D. Ruben Aureliano y D. Cesareo Franco , por la de D. Florentino Modesto , por la de D. Segundo Domingo , por la de D. Cesareo Urbano , por la de D. Matias Urbano , por la de Dª. Elena Zaira y por la de Dª. Salvadora Nicolasa y otros; y desestimando los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de D. Torcuato Hector , por la de D. Segismundo Baltasar , por la de D. Rosendo Nicanor y D. Justino Jacobo y por la de Dª. Vanesa Graciela y otros, contra sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de julio de 2016 , en causa seguida contra Ruben Aureliano y otros más, por delitos de estafa y otro; en virtud de la cual se acuerda: - condenar a los acusados Alberto Horacio , Ruben Aureliano , Cesareo Franco y Florentino Modesto , como autores, y al acusado Segundo Domingo como cooperador necesario, de un delito continuado de estafa agravada, en concurso ideal con un delito de insolvencia y ambos en concurso medial con un delito de falsedad de las cuentas anuales, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: Al acusado Alberto Horacio , a la pena de 8 años, 4 meses y 15 días de prisión y multa de 17 meses con cuota diaria de 200 euros. Al acusado Ruben Aureliano , a la pena de 8 años y 7 meses de prisión y multa de 17 meses, con cuota diaria de 200 euros. Al acusado Cesareo Franco , a la pena de 8 años y 5 meses de prisión y 17 meses de multa, con cuota diaria de 200 euros. Al acusado Florentino Modesto , a la pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 17 meses, con cuota diaria de 200 euros. Y al acusado Segundo Domingo a la pena de 8 años y 4 meses de prisión y multa de 17 meses, con cuota diaria de 200 euros. - Condenar al acusado Cesareo Urbano como autor de un delito de blanqueo de capitales a la pena de 2 años de prisión y multa de 17.772.124,66 euros. - Absolver a Everardo Constantino como partícipe a título lucrativo. - El límite del importe de la indemnización civil de la que responderá Matias Urbano se determinará en ejecución de sentencia en la cantidad en que la filatelia vendida a AFINSA por el mismo fue adjudicada a los clientes, con el límite máximo de 235.704.101,50 euros. - Establecer el importe de la cantidad en la que debe resarcir a los perjudicados Elena Zaira como partícipe a título lucrativo en 931.569 euros. - Absolver como partícipes a título lucrativo a Carlos Ricardo y a Sacramento Belen por las cantidades de 209.645,04 euros y 355.624,86 euros respectivamente, manteniendo su condena en el resto. - Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente

Con fecha 4/12/2017, la Procuradora Dª. Inmaculada Mozos Serna, en representación de D. Torcuato Hector , presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, previo en su caso al recurso de amparo constitucional, interesando la la anulación de la sentencia nº 749/2017, dictada en el recurso de casación nº 1841/2016 .

Con fecha 11/12/2017, el Procurador D. Marcos Juan Callega García y el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco, en representación de D. Rosendo Nicanor y D. Justino Jacobo el primero y de D. Matias Urbano el segundo, presentaron escritos promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, previo en su caso al recurso de amparo constitucional, interesando la la anulación de la sentencia nº 749/2017, dictada en el recurso de casación nº 1841/2016 .

Por proveídos de esta Sala de fecha 11/12/2017, se tuvo por promovido los referidos incidentes de nulidad de actuaciones, acordándose su unión y pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente a los efectos del artículo 241 de la LOPJ .

Por proveído de esta Sala de fecha 19/12/2017, se admiten a trámite los referidos incidentes de nulidad de actuaciones, y se da traslado por cinco días al Ministerio Fiscal y a los Procuradores de los recurrentes los efectos oportunos.

Con fecha 21/12/2017, la Procuradora Dª. María José Sánchez Pérez, en representación de D. Segundo Domingo , presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, previo en su caso al recurso de amparo constitucional, interesando la la anulación de la sentencia nº 749/2017, dictada en el recurso de casación nº 1841/2016 .

Por proveído de esta Sala del mismo día, se tuvo por promovido el referido incidente de nulidad de actuaciones, acordándose su unión y pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente a los efectos del artículo 241 de la LOPJ .

Con fecha 22/12/2017, la Procuradora Dª. Beatriz González Rivero, en representación de D. Segismundo Baltasar ; con fecha 27/12/2017, el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en representación de D. Florentino Modesto , y con fecha 29/12/2017, el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco, en representación de D. Matias Urbano , presentaron escritos promoviendo incidentes de nulidad de actuaciones, previo en su caso al recurso de amparo constitucional, interesando la la anulación de la sentencia nº 749/2017, dictada en el recurso de casación nº 1841/2016 .

Por proveído de esta Sala de fecha 08/01/2018, se tuvieron por promovidos los referidos incidentes de nulidad de actuaciones, acordándose su unión y pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente a los efectos del artículo 241 de la LOPJ .

Por la Sra. Abogado del Estado, en fecha 26/12/2017, se presentó escrito formulando alegaciones respecto de D. Rosendo Nicanor y D. Justino Jacobo , en los términos expresados en el escrito que obra unido a los presentes autos. Por la representación procesal de D. Florentino Modesto , se manifiesta que se adhieren a los indicados incidentes de nulidad y se acuerda la unión de este escrito y de las alegaciones presentadas por la representación procesal de AFACYL.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 4 de enero de 2018 emitió informe respecto de los incidentes de Nulidad promovidos por las representaciones de D. Torcuato Hector , D. Rosendo Nicanor y D. Justino Jacobo y D. Matias Urbano , interesó rechazar las nulidades instadas, en base a las consideraciones expuestas en el mismo, el cual obra unido a los presentes autos.

Por proveído de esta Sala de fecha 09/01/2018, se admiten a trámite los incidentes de nulidad de actuaciones promovidos por las representaciones procesales de D. Segundo Domingo , D. Florentino Modesto , D. Segismundo Baltasar y D. Matias Urbano , y se da traslado por cinco días al Ministerio Fiscal y a los Procuradores de los recurrentes los efectos oportunos.

Por la representación procesal de D. Rosendo Nicanor y D. Justino Jacobo , se presentó escrito en fecha 15/01/2018, solicitando se les tenga por adheridos a los incidentes de nulidad de los representantes procesales de D. Segundo Domingo , D. Florentino Modesto , D. Segismundo Baltasar y D. Matias Urbano .

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 26 de enero de 2018, emitió informe respecto de los incidentes de Nulidad promovidos por las representaciones de D. Segundo Domingo , D. Florentino Modesto , D. Segismundo Baltasar y D. Matias Urbano , interesó la desestimación de los incidentes.

Por proveído de esta Sala de fecha 29/01/2018, se acuerda pasar las presentes actuaciones al Magistrado Ponente para que dicte la oportuna resolución.

El artículo 241 de la LOPJ en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE .

La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso.

En nombre de Torcuato Hector , Rosendo Nicanor y Justino Jacobo , Matias Urbano , Segundo Domingo , Florentino Modesto y Segismundo Baltasar , en escritos independientes, se solicita la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de casación nº 1841/2016, caso AFINSA.

1. En el escrito presentado en nombre de Torcuato Hector se alega, en primer lugar, que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva ya que no se celebró vista pública a pesar de que lo solicitaron todas las partes y que la pena era superior a seis años de prisión, por lo que era obligada tal celebración.

   Sin embargo, no es cierto que lo solicitaran todas las partes, pues el Ministerio Fiscal informó por escrito expresando que en su criterio no era necesaria la celebración de vista. Por otro lado, los recurrentes pudieron expresar sin límites sus alegaciones por escrito, lo que permitió al Tribunal conocer el contenido de los distintos motivos de cada uno de sus recursos. No se aprecia, pues, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial.

2. De otro lado, se alega en segundo lugar, que no se ha tenido en cuenta, incurriendo en incongruencia omisiva, dos hechos posteriores al recurso, que se mencionaron en un escrito presentado ante el Tribunal con fecha 16 de octubre. Junto con el mismo se aportaba una sentencia de 13 de julio pasado de la Sección 28 de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó los recursos de apelación interpuestos en el procedimiento concursal de AFINSA seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en la Sección de Calificación del concurso, en la que se confirma la absolución del solicitante de nulidad y su exclusión de la calificación del concurso como culpable, lo que, dice, tiene vinculación directa con el segundo motivo del recurso. Entiende que debió examinarse si esa absolución afectaba a su participación en el delito de estafa. Y, por otro lado, alegaba en dicho escrito, con cita del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de mayo pasado, que existían graves deficiencias en la documentación del plenario en aspectos relativos a la calificación de su conducta como cooperador necesario del delito de estafa, lo que incide en el cuarto de los motivos del recurso.

   Ha de señalarse, en primer lugar, que el recurso de casación no permite durante su tramitación la aportación de pruebas nuevas, distintas de las que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta. En el recurso de casación se revisa lo actuado y se examina la corrección del proceso y de la sentencia que se recurre, pero no está previsto un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con práctica de nuevas pruebas. La sentencia que cita el solicitante no pudo valorarse en la instancia, y no puede ser aportada en casación para la resolución de esta clase de recurso interpuesto contra aquella sentencia.

   En segundo lugar, es bien sabido, en cualquier caso, que las resoluciones de otros tribunales no vinculan al tribunal penal, que resuelve teniendo en cuenta la práctica de pruebas y alegaciones que no necesariamente han sido valoradas por otros órganos jurisdiccionales. Por lo tanto, no era necesario hacer mención del contenido de aquella sentencia dictada por la Audiencia Provincial resolviendo una apelación contra una resolución del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid. Además, en nuestra sentencia de casación, en los fundamentos jurídicos trigésimo y siguientes, se examinan las cuestiones probatorias suscitadas en el recurso, mencionando las pruebas que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta y la racionalidad de su valoración en la sentencia impugnada. No se hace ninguna mención a la sentencia que cita el solicitante de nulidad, pero tampoco era necesario, pues su absolución en el ámbito mercantil no impide que sea considerado cooperador necesario de la estafa en el marco penal sobre la base de otras muchas pruebas valoradas expresamente en la sentencia de instancia y mencionadas en la de casación.

   En tercer lugar, en cuanto a las deficiencias en la documentación o grabación del juicio oral, el solicitante ya lo conocía en el momento de formalizar su recurso, por lo que pudo alegarlo entonces. De todos modos, no se ha producido tampoco vulneración alguna de sus derechos, si se tiene en cuenta, de un lado, que la tramitación del recurso de casación no contempla un nuevo y posterior trámite para completar las pretensiones planteadas en el escrito de formalización. De otro lado, que el hecho de que el solicitante no hubiera intervenido en la redacción de un contrato determinado en el año 1995 se examina expresamente en el fundamento jurídico trigésimo quinto. Y, finalmente, que en ese fundamento jurídico esta Sala entiende que, aunque se pudiera tratar de un mero error, no es causal respecto del fallo. Por lo cual es un aspecto que carece de trascendencia.

   En consecuencia, no procede acordar la nulidad solicitada.

Mediante escrito presentado en nombre de Rosendo Nicanor y Justino Jacobo se solicita igualmente la nulidad de actuaciones sobre la base de distintas alegaciones.

1. Se dice, en primer lugar, que se da por reproducido el recurso de casación. En segundo lugar, con referencia al fundamento quincuagésimo cuarto de la sentencia de casación, se insiste en que Elias Eugenio , al que consideran responsable de los hechos, no fue llamado como imputado, sin que ello fuera obligación de la defensa y en que indebidamente no fue practicada la prueba testifical del mismo, cuando la consideran determinante y decisiva. En definitiva, se queja de la vulneración del derecho a disponer de las pruebas pertinentes para la defensa. En tercer lugar, con referencia al fundamento jurídico quincuagésimo quinto de la sentencia de casación, reiteran que la prueba testifical no era imposible. En cuarto lugar, refiriéndose al fundamento jurídico quincuagésimo sexto de la sentencia de casación, reitera su queja relativa al hecho de haber sido citado en instrucción como testigo cuando ya existían elementos para su imputación, reiterando el contenido del recurso de casación. En quinto lugar, relacionando su queja con el fundamento jurídico quincuagésimo séptimo de la sentencia de casación, reitera sus alegaciones relativas a la inexistencia de pruebas suficientes, insistiendo en que el dinero de la operación que da lugar al delito fiscal no fue recibido por la sociedad sino directamente por los socios y en que debió valorarse en relación con los ejercicios fiscales de 2004 y 2005. En sexto lugar, reitera que los acusados ahora solicitantes de nulidad no eran administradores de la sociedad Allcollection, ya que quien se ocupaba de ello era Elias Eugenio , y que la prueba tenida en cuenta era ilícita al proceder de una comisión rogatoria que no autorizaba la persecución por delito fiscal. En séptimo lugar insiste en que los responsables de la no tributación serían los socios en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, y no la sociedad. Y en octavo lugar, reitera sus consideraciones acerca del carácter muy cualificado de las dilaciones indebidas.

2. Todas las cuestiones planteadas en su escrito por los dos solicitantes de la nulidad de actuaciones constituyen una reiteración, con los mismos argumentos o añadiendo otros nuevos, de las pretensiones y alegaciones contenidas en su escrito formalizando el recurso de casación, que ya han obtenido respuesta expresa en la sentencia de casación.

3. En nuevo escrito de fecha 17 de diciembre, aportan una sentencia dictada el 1 de diciembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección (Civil) decimoctava, con la pretensión de que sea valorada al resolver sobre la nulidad solicitada. La pretensión debe ser desestimada, pues, como ya hemos dicho más arriba, el recurso de casación no permite la aportación de nuevas pruebas con la finalidad de realizar un nuevo enjuiciamiento de los hechos que constituyeron el objeto del proceso resuelto con la sentencia recurrida en casación. Tampoco es posible, por lo tanto, acordar la nulidad de la sentencia de casación basándose en nuevas pruebas.

Por todo ello, no ha lugar a la nulidad solicitada.

Mediante escrito presentado en nombre de Matias Urbano , se solicita también la nulidad de actuaciones. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y se basa exclusivamente en que la sentencia se ha dictado sin haber celebrado vista pública a pesar de que fue solicitado por todas las partes.

La cuestión es coincidente con la primera de las planteadas por el solicitante Torcuato Hector , por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico primero de esta resolución.

En un nuevo escrito presentado en su nombre con fecha 28 de diciembre, alega que se ha vulnerado el principio acusatorio al no reconocer eficacia alguna a la atenuante de dilaciones indebidas de la misma forma que la ha tenido para los demás acusados.

La cuestión ya fue planteada en términos similares en el motivo cuarto de su recurso de casación, y fue expresamente resuelta, como el propio solicitante de nulidad reconoce, en el fundamento quincuagésimo primero de la sentencia de casación, por lo que no puede ser replanteada en un incidente de nulidad.

No ha lugar a la nulidad solicitada.

Mediante escrito presentado en nombre de Segundo Domingo , se solicita igualmente la nulidad de la sentencia de casación, al considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación con los derechos de defensa y a la libertad. Entiende que sus derechos han sido vulnerados al no acordar la celebración de vista pública, solicitada por todos los condenados, sin resolver sobre la misma.

En cuanto a la celebración de vista, ha de señalarse, como ya se puso de relieve más arriba, que el Ministerio Fiscal no solicitó la celebración de vista, por lo que no puede afirmarse, como se hace en el escrito de la parte, que todas las partes la hubieran solicitado, lo que determina que aquella no fuera preceptiva. Tampoco es cierto que la Sala no haya resuelto sobre la cuestión, pues habiendo sido solicitada en los escritos formalizando los recursos de casación, se acordó proceder al señalamiento para deliberación y fallo, sin acordar la celebración de vista. Por otro lado, las partes recurrentes tuvieron oportunidad de exponer por escrito sus pretensiones y los argumentos de todo tipo que consideraban que servían de apoyo a las mismas, y lo hicieron con la extensión que consideraron pertinente, como se aprecia del mero examen de sus escritos.

En segundo lugar, alega que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por no haber valorado el nuevo hecho acaecido posteriormente a la presentación del escrito formalizando recurso de casación. Como se desprende de lo que ya hemos dicho más arriba, la omisión que se denuncia responde al criterio de esta Sala según el cual el recurso de casación, por su propia naturaleza, constituye una revisión de lo actuado por otros tribunales, y no un nuevo juicio con práctica de nuevas pruebas sobre los mismos hechos. Por lo tanto, no es posible proceder a la valoración de pruebas que no fueron presentadas ante el Tribunal de enjuiciamiento.

No procede, por lo tanto, la nulidad solicitada.

En escrito presentado en nombre de Florentino Modesto se solicita igualmente la nulidad de la sentencia de casación. Alega la vulneración de sus derechos a la libertad, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al haberse omitido la celebración de vista oral. Se queja igualmente de la falta de motivación en la individualización de las penas impuestas en la segunda sentencia por esta Sala.

En cuanto a la primera cuestión, ha de reiterarse cuanto se ha dicho más arriba sobre la misma.

En lo que se refiere a la motivación en la individualización de las penas, al recurrente se le impusieron en la sentencia de instancia las penas siguientes: siete años y un día por el delito de estafa; dos años y seis meses por el delito de insolvencia y dos años y cinco meses por el delito de falsedad de las cuentas anuales. En la segunda sentencia dictada por esta Sala, tras la de casación, después de argumentar que la pena estaría comprendida entre 8 años, 3 meses y 1 día y 8 años 7 meses y 15 días, se le impone una única pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 17 meses, con cuota diaria de 200 euros. La pena está comprendida en la mitad inferior, y, aunque es cierto que no se recoge expresamente, en esta segunda sentencia se han tenido en cuenta los criterios dosimétricos seguidos en la de instancia, que graduó las penas en función de la intervención de cada uno de los acusados en los hechos delictivos, y que no fue censurado por el ahora solicitante en ninguno de los motivos de su recurso de casación.

Por todo ello, no procede la nulidad solicitada.

En escrito presentado en nombre de Segismundo Baltasar se solicita también la nulidad de la sentencia de casación, adhiriéndose al contenido de los escritos presentados en nombre de Torcuato Hector y de Matias Urbano .

La nulidad solicitada, pues, ha de rechazarse por los mismos argumentos ya consignados en anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución.