La evolución de las ideas sobre el estado, los poderes o las funciones estatales y la ley en la doctrina jurídico-pública alemana del siglo XIX
| Autor | Javier Dorado Porras |
| Cargo del Autor | Editor |
| Páginas | 663-692 |
1. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA A FINES
DEL S. XVIII
A fines del S. XVIII dos son, en Alemania, las líneas de pensamiento
que predominan en el Derecho del Estado1. Junto a la concepción del
Estado fundamentalmente desde la perspectiva de la relación de do-
minio señor-súbdito, sostenida y alimentada por un conjunto abiga-
rrado, y, por ello, insusceptible de cualquier reducción sistemática, de
diversas regalías (concepto éste que resulta ser, así, central en la cons-
trucción del Estado), se hace presente también la que, desde el racio-
nalismo, hace del contrato social —establecido a partir del estado de
naturaleza— el fundamento del Estado, desarrollando sobre esta base
la doctrina del poder estatal soberano, único e indivisible y las corres-
1Sobre la evolución del Derecho del Estado y el Derecho constitucional en Alemania du-
rante el S. XIX, de la que en este trabajo sólo se aspira a dar cuenta sintética y descriptivamente,
según la doctrina más relevante que se ha ocupado del tema de las ideas y los conceptos sobre el
poder o la potestad legislativa y la Ley, vid. WIEACKER, F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Van-
denhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1952; SCHNABEL, F., Deutsche Geschichte im 19. Jahrhundert,
Herder, Freiburg, 1947; SCHMITT, C., Verfassungslehre, Duncker & Humblot, München-Leipzig,
1928; pero, especialmente, BÖCKENFÖRDE, E. W., Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den An-
fängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, Duncker &
Humblot, Berlin, 1957; obra ésta que se ha utilizado de guía para la subsiguiente exposición.
Entre nosotros y para la evolución del principio de división de poderes en Alemania
durante el siglo XIX, vid. GÁMEZ MEJÍAS, M., La división de funciones como superación de la
división de poderes en Alemania desde 1750 a 1918 y su influencia en la República de Weimar, en
Cuadernos de Derecho Público, nº 18, ene-abr 2003, pp. 9 y ss.
Sobre la doctrina jurídico-pública y la ciencia de policía en el S. XVII (y también en el si-
glo anterior), vid. STOLLEIS, M., Histoire du droit public en Allemagne. Droit public imperial et
science de la police 1600-1800, Presse Universitaire de France, Paris, 1998.
HISTORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tomo III: Siglo XIX664
pondientes categorías de “actividades”, “funciones” o “poderes” esta-
tales, definidos de manera preferentemente formal y abstracta. Ambas
líneas se influyen recíprocamente, dando lugar —desde la desvincula-
ción del poder estatal de la persona del monarca— a la idea de que di-
cho poder, en cuanto manifestación de las regalías, sirve a la realiza-
ción de determinados fines estatales, con la consecuencia de la
racionalización de aquellas regalías sin necesidad de alteración de su
contenido histórico (o bien se identifican sin más con determinados
poderes estatales definidos formalmente, o bien son éstos los determi-
nados a partir de ellas). En definitiva, las regalías acaban entendiéndo-
se como derechos de la monarquía decantados históricamente y tam-
bién como inherentes de suyo al Estado.
Se entiende así la ausencia en esta época de conceptos claros y uní-
vocos tanto de la Ley, como del poder legislativo2. El mérito de su
2La afirmación efectuada en el texto se justifica en el contenido de las obras de los
principales autores de la época:
J. J. MOSER (Von der Landeshöheit in Regierungssachen, Frankfurt, 1772), quien escribe en
la segunda mitad del siglo, entiende la Ley como una orden, un mandato o una prohibi-
ción del señor que vincula a todos o cuando menos a una entera categoría de los súbditos,
de modo que su característica diferenciadora es la generalidad (doble: por razón del terri-
torio y de la población afectados); de donde se sigue que el poder legislativo es el derecho
(regalía) de dictar ese tipo de normas.
Para J. S. PÜTTER (Institutiones iuris publici germanici, Vandenhoeck, Göttingen, 1792),
discípulo de Ch. Wolff y considerado el primer sistematizador del Derecho del Estado, por
el contrario, la Ley es ciertamente “norma generalis”, pero caracterizada no sólo por la ge-
neralidad, sino también por la permanencia y la regulación de acciones; siendo el poder
legislativo el derivado del “imperium civile” para imponer a todo el que esté subordinado
a él lo que deba ocurrir de igual modo en todos los casos. Lo importante es que, para este
último autor, el poder legislativo es limitado tanto en extensión como en contenido; limi-
tación que tiene una causa histórica (costumbre, autonomía estamental y de las ciudades,
etc…) y explica la coexistencia de un poder normativo distinto caracterizado por el con-
senso de sus destinatarios.
H. G. SCHEIDEMANTEL (Das Staatsrecht nach der Vernunft und den vornehmsten Sitten
der Völker, J. R. Cröckers seelische Wittwe Buchhandlung, Jena, 1770), inscrito claramente
en la corriente racionalista e influido ya claramente por la teoría francesa de la división de
poderes, distingue entre la potestas rectoria (poder legislativo), la potestas inspectoria (una
suerte de poder superior de vigilancia) y la potestas executoria (el poder ejecutivo). Bajo la
influencia de las ideas de Rousseau, la Ley pasa a ser prescripción jurídica, emanación de
la voluntad estatal, por lo mismo que la potestad legislativa es el poder general de ordenar
lo que para el bien del Estado debe ocurrir o no ocurrir. Aunque esta última se correspon-
de con la potestad de hacer cumplir lo ordenado o potestad estrictamente circunscrita a la
pura ejecución de la Ley, no procede tanto la separación de una y otra (por las consecuen-
cias de desorden y arbitrariedad que conllevaría), como más bien la simple delegación de
la una en el titular de la otra.
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