STS 2205/2002, 30 de Enero de 2003

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por la aplicación indebida del art. 163.1º y 3º del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por la aplicación indebida del art. 188 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 313 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por la indebida aplicación de los arts. 28, 29, 63 y 70.2º del Código Penal.

La representación de Luis María basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por la no aplicación del art. 172 del Código Penal y aplicación indebida del art. 163 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849, por la aplicación indebida de la agravación específica en el apartado 3º del art. 163 y no aplicación del tipo básico.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 313 del Código Penal, puesto que no reúne los requisitos del tipo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que impugna en su totalidad, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 20 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Juan Alberto , por infracción de ley al amparo del art 849.1º de la Lecrim, alega indebida aplicación del art 163 1 y 3 del Código Penal de 1995 (detención ilegal).

Considera el recurrente que la situación en la que se encontraba la denunciante no puede ser asimilada a la del sujeto pasivo de un delito de detención ilegal, que tiene impedida la libertad deambulatoria, pues se movía con plena libertad en el recinto del Club donde desarrollaba su actividad, que era un establecimiento abierto al público, y salía del mismo a realizar compras con sus compañeras y con otras personas conocedoras de la zona.

El motivo plantea la cuestión de la relación concursal del delito de detención ilegal del art 163 del Código Penal de 1995 y el de determinación coactiva al ejercicio y al mantenimiento en la prostitución, del art 188.

Como sucede en otros tipos delictivos, (por ejemplo el robo con intimidación o la propia violación), la dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitución, conlleva necesariamente una cierta restricción deambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, también lo está, aun instantánea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.

En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del "bis in idem" así como la aplicación del principio de especialidad, nos llevan a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo.

De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art.188 determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente en todo caso, por el delito de detención ilegal

La conducta típica del delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien un encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir por sí misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera.

La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce, y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art.188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción síquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución.

En suma, como señala la Sentencia de 17 de septiembre de 2001, núm. 1588/2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra ...con privación total de movimientos.

Las referidas consideraciones nos conducen, en el caso actual, a la estimación del motivo.

En efecto, no cabe estimar que la situación en la que se encontraba la denunciante pueda ser asimilada a la del sujeto pasivo de un delito de detención ilegal, que tiene impedida la libertad deambulatoria, pues no consta una privación física de libertad, es decir un internamiento forzado en un lugar del que no pudiese salir por sí misma.

Consta, eso si, que la denunciante fue coaccionada para que se dedicase y se mantuviese en la prostitución, hasta la devolución de una cantidad que se le exigía como compensación por el pago de su viaje a España desde Ecuador, comportamiento execrable que es el sancionado mediante la condena por el tipo definido en el art.188.

Esta conducta coactiva se extendía a procurar que la denunciante no se marchase del Club en el que residía y trabajaba. Pero no consta ningún constreñimiento físico para impedirle efectivamente abandonar el establecimiento, que se mantenía con las puertas abiertas al público (S. 11-07-2001, núm. 1397/2001), ni que hubiese sufrido encierro alguno, como tampoco consta que se le hubiese retenido el pasaporte (S. 11-07-2001, núm. 1397/2001), constando que conocía el idioma y que no fue objeto de ninguna actuación violenta que la atemorizase hasta un punto que pueda valorarse como equivalente al constreñimiento físico necesario para mantener a una persona encerrada o secuestrada.

Como ya se ha expresado, lo determinante es distinguir el comportamiento coactivo ínsito a la conducta sancionada a través del art 188, de los supuestos de exceso que determinan la condena adicional por detención ilegal.

En este caso es necesario complementar el relato con los elementos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica. En ésta se expresa, por ejemplo, que la denunciante abandonaba en alguna ocasión el Club, por ejemplo para ir de compras a un mercadillo acompañada por Raquel , también ecuatoriana y encargada de la limpieza del local y habitaciones. La Sala absuelve a Raquel de detención ilegal, por estimar que en ningún momento prohibió o impidió a la recurrente que abandonase el lugar.

Ello impide estimar que la denunciante estuviese efectivamente privada de libertad, pues para ello sería necesario apreciar que la persona que la acompañaba en lugares públicos ejercía sobre ella una labor de vigilancia y control para retenerla forzadamente e impedir que se marchase libremente, como ocurre con las personas víctimas de un delito de secuestro o detención ilegal.

No puede estimarse que el recurrente pudiese mantener a la denunciante durante estas salidas en la situación de encierro o privación de libertad ambulatoria, típica del delito de detención ilegal, utilizando para ello la colaboración de Raquel , pues la Sala considera que ésta no fué partícipe o cooperadora en dicha supuesta detención. Ha de estimarse, por tanto, que lo que existía era una constricción síquica para el mantenimiento en la prostitución, aprovechando la situación de necesidad (art 188), pero no un encierro o privación de libertad (art 163).

Lo mismo sucede con el camarero, Alfonso , que actuaba como encargado durante las horas de apertura del Club al público. La Sala estima, en la fundamentación jurídica, que Alfonso vigilaba a las mujeres del Club, incluida la denunciante, pero únicamente a los efectos de controlar su trabajo, no para limitar su libertad deambulatoria, por lo que también lo absuelve de cualquier cooperación en la detención ilegal. Dado que el establecimiento mantenía abiertas sus puertas a la vía pública, y con frecuencia el funcionamiento del Club era controlado por Alfonso , si admitimos que éste no impedía la libre salida de la joven, debemos concluir que no existía propiamente una situación de encierro sino una constricción síquica para el mantenimiento en la prostitución.

Dado que ni el recurrente, en realidad ajeno al Club, ni el otro condenado, Gerente del mismo, se encontraban en el establecimiento de modo permanente, la situación de encierro o secuestro sólo podría mantenerse con la cooperación de los empleados que estaban de modo habitual en el local, como eran Raquel , Alfonso y Ismael , otro empleado que se encontraba habitualmente en el Club. Pero todos ellos han sido absueltos, por estimar el Tribunal sentenciador que no cooperaron, en absoluto, a privar de su libertad física a la denunciante.

Asimismo en el relato fáctico se expresa que el recurrente, que en realidad no tenía relación directa con el Club y lo que había hecho es reclutar a la joven en el Ecuador, "visitaba con frecuencia el Club, haciendo pequeñas reparaciones", lo que indica que ni residía en el mismo ni se encontraba en él de modo continuado, pese a la frecuencia de sus "visitas".

En consecuencia, si la acusada residía y trabajaba en un establecimiento normalmente abierto al público, con posibilidades de libre comunicación dado su conocimiento del idioma, tenía relación con los clientes, con los empleados y con otras compañeras que ejercían la prostitución de forma voluntaria y libre en el mismo local, y las personas que habitualmente se encontraban en el establecimiento no le impedían abandonarlo, ha de estimarse que la conducta delictiva enjuiciada, cuya gravedad no cabe desconocer, consiste en la coacción ejercida por los dos acusados que, aprovechando su desvalimiento como extranjera, la determinaron a mantenerse en la prostitución. Pero no consta una situación adicional de privación de libertad que pueda calificarse con propiedad como detención ilegal o secuestro.

Procede, por ello, la estimación del motivo.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849.1º de la lecrim, denuncia indebida aplicación del art 188 del Código Penal de 1995. Alega que el recurrente se limitó a viajar a Ecuador, donde conoció a unas mujeres que querían venir a España a trabajar en la prostitución, actividad que ya ejercían en Ecuador, y las puso en contacto con los titulares de un Club de alterne de nuestro país, sin que tuviese más relación con ellas.

El motivo no puede ser estimado. En el relato fáctico se refiere que el recurrente, después de gestionar el viaje de la denunciante desde el Ecuador, la presionó para que alternara con los clientes del Club y se acostase con ellos, señalándole cual sería su remuneración y la cantidad que tenía que entregar al titular del establecimiento y al propio recurrente, a lo que la denunciante se negó inicialmente, presionándola el recurrente al advertirla que la mantendrían en el Club hasta que pagase un millón de ptas, cantidad en la que cifraron la deuda derivada del viaje desde Ecuador, pagado por el recurrente.

De este modo la mantuvieron durante días haciendo dicho trabajo sin percibir remuneración alguna, a lo que la denunciante se vió forzada atemorizada por su situación de extranjera en situación ilegal y sin medios de vida. Se trata, manifiestamente, de un supuesto típico de delito contra la libertad sexual del art.188 del Código Penal de 1995.

Alega el recurrente, como tercer motivo también por infracción de ley, que los hechos no son legalmente integradores del delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, por el que también ha sido condenado. Considera que la propia sentencia reconoce que la denunciante no tenía relación laboral con el recurrente ni con el titular del Club, por lo que no era una trabajadora, y en consecuencia falta uno de los elementos integradores del delito definido en el art. 313.1º, que sanciona la promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores a nuestro país.

En el art.313 del Código Penal se castigan dos conductas que, aunque distintas, tienen en común el estar relacionadas con el fenómeno migratorio: la inmigración clandestina - art.313.1- y la emigración fraudulenta -art. 313.2-. La primera es la que tiene por sujeto pasivo a los trabajadores extranjeros.

La conducta típica consiste en la realización de cualquier acto de promoción o favorecimiento de la inmigración. Para que la conducta sea penalmente relevante, dicha inmigración ha de ser «clandestina», es decir, al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España .

Aún cuando no se exprese en el tipo, la sanción del tráfico ilegal de mano de obra como delito requiere el daño o la grave puesta en peligro de los derechos de los trabajadores afectados, bien jurídico tutelado en este título.

Del tenor literal del precepto -«de trabajadores a España»- se infiere, que sólo se incluyen los movimientos migratorios entre distintos países. Por lo tanto, los llamados movimientos migratorios internos quedan excluidos del ámbito de punición del art. 313.1 del Código Penal.

El sujeto pasivo es el conjunto de los trabajadores, dado el carácter colectivo del bien jurídico protegido. El precepto maneja, a efectos penales, un concepto amplio de trabajador, incluyendo no sólo a los trabajadores comprendidos en los arts.1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, sino también a los extranjeros que desean obtener un puesto de trabajo en nuestro país. De no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues precisamente la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país.

La inmigración ilegal, aún cuando sea voluntaria, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada y establece en país que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado Español se hubiese realizado en condiciones de legalidad.

El Convenio de Schengen, incorporado al acervo comunitario por el Tratado de Amsterdam, compromete a las partes contratantes a sancionar rigurosamente "a cualquier persona que, con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el territorio" (art 2. 1º) .

La diferenciación esencial con el actual art. 318 bis se encuentra en el objeto del tráfico, que en el art. 313 tienen que ser específicamente trabajadores. El art.318 bis no se encontraba vigente todavía cuando se realizó el hecho, sancionando aquellos supuestos en que el tráfico ilegal se realiza con personas que, por su edad u otras circunstancias, no pretenden trabajar en España o aquellos otros en los que dicho objetivo no resulta acreditado.

Pero en el caso actual está acreditada dicha finalidad, pues a estos efectos el trabajo como camarera en un Club de alterne debe incluirse en el concepto de trabajador manejado por el art 313.

Hoy el artículo 188.2º castiga expresamente al que directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. Esta modalidad delictiva, introducida por la LO 11/1999 de 30 abril, se cualifica por la finalidad perseguida por su autor, pero no se ha aplicado en este caso por estimar que no se encontraba todavía vigente cuando se promovió la entrada ilegal de la denunciante.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, pues es claro que el recurrente promovió la inmigración clandestina de una persona, reclutándola en el Ecuador, pagándole el billete hasta España y proporcionándole una cantidad en metálico, para que pudiese entrar como turista, cuando la finalidad de la inmigración era que trabajase en nuestro país en un Club de alterne regentado por un amigo suyo. Una vez en España le exigió la devolución del dinero en metálico prestado para defraudar los controles de inmigración y también que pagase con sus servicios el precio del viaje, colocándola en una situación de penuria y desprotección que constituye uno de los peligros que pretende conjurar el tipo penal.

El cuarto motivo alega que el recurrente debió ser considerado cómplice, pues él no era el titular del Club, y actuó siguiendo instrucciones del otro acusado. El motivo carece de fundamento, pues el relato fáctico describe con claridad un comportamiento de autoría y no de mera complicidad, tanto en el delito de promoción de la inmigración clandestina como en el de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución.

Los dos primeros motivos del recurso del condenado Luis María se refieren a la indebida aplicación del art.163, por detención ilegal. Las razones ya expuestas al analizar el motivo correlativo de la representación del otro condenado, deben determinar su estimación.

El tercer motivo impugna la condena por favorecimiento de la inmigración ilegal. El motivo carece de fundamento. Consta suficientemente que el recurrente estaba concertado con el otro acusado para la recluta en el extranjero de trabajadoras para el Club de alterne que regentaba, favoreciendo entre ambos su entrada ilegal en España.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de ambos recursos.

III.