STS 1453/2003, 3 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:6802 |
| Número de Recurso | 1844/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1453/2003 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó, por delito de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el procesado recurrente por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Vilanova i la Geltrú, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Franco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) que, con fecha doce de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declaran probados los hechos siguientes: sobre las 00:35 horas del día 25 de abril de 1999 el acusado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba junto con su novia en las proximidades del Bar Córdoba, sito en la Barriada de Les Roquetes de Sant Pere de Ribes (Barcelona), cuando llegó al lugar Jesús Ángel , con quien el acusado mantenía una buena relación, quien estacionó el vehículo de su propiedad Volvo 440 frente a dicho establecimiento. En determinado momento, el acusado se sentó en el capó del vehículo propiedad de Jesús Ángel , por lo que ése le dirigió la palabra diciéndole que tuviera cuidado de no hacerle daño al coche, ante lo cual el acusado sacó una navaja que portaba y rajó la cubierta de la rueda delantera izquierda del vehículo por lo que Jesús Ángel se dirigió inmediatamente hacia el acusado para pedirle explicaciones por tal proceder, momento en que el acusado sin mediar palabra, y con el propósito de acabar con la vida de Jesús Ángel , le clavó la navaja en el abdomen causándole una herida cortante a nivel de epigastrio que requirió una intervención quirúrgica de urgencia para salvarle la vida consistente en laparatomía exploradora en que pudo apreciarse una herida cortante de 1 cm. de longitud a nivel de la curvatura mayor gástrica, una herida cortante en meso colón transverso con lesión vascular y herida cortante en meso de primer asa yeyunal con lesión vascular, practicándose sutura de estómago y de las lesiones de los mesos, estando hospitalizada la víctima durante 7 días y tardando en curar de las lesiones un total de 26 días, con igual tiempo de incapacitada para sus ocupaciones habituales, restándole secuelas consistentes en cicatriz de 10 cm. en el abdomen, otra cicatriz de 2 cm también en el abdomen y una cicatriz de 4 cm en zona centro-abdominal.
El acusado ha procedido a indemnizar al perjudicado Jesús Ángel con anterioridad al juicio oral, habiendo renunciado el citado Jesús Ángel a toda indemnización que por los hechos pudiera corresponderle.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Franco como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y analógica por causa de embriaguez ya definidas, a la pena de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales con exclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Franco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Franco , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal en grado de tentativa, toda vez que el juicio de inferencia que emplea el Tribunal sobre los elementos externos y las circunstancias que concurren en el hecho enjuiciado debería haber llevado a la conclusión de la inexistencia en el autor de "animus necandi".
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 66.4º, como por la indebida aplicación del artículo 70, ambos del Código Penal, toda vez que si el Tribunal considera hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación al artículo 16 del Código Penal con los efectos inherentes del artículo 62 del Código Penal y declara probado que concurren dos circunstancias atenuantes, la de reparación del daño ocasionado del artículo 21.5º del Código Penal, como la de embriaguez del número 6 en relación al número 2 del artículo 21 del Código Penal, el Tribunal debería haber descendido la pena en dos grados y no en uno como señala haber efectuado en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia por aplicación, a su vez, del Artículo 66.4º del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 66.4 del Código Penal, toda vez que habiendo procedido el acusado a indemnizar íntegramente al perjudicado D. Jesús Ángel , renunciando éste a toda indemnización (párrafo último de los hechos declarados probados en la Sentencia), debería haberse considerado la atenuante aplicada del artículo 21.5 del Código Penal, como muy cualificada, con los efectos potestativos de reducción en dos grados de la pena tipo que prevé el precepto penal mencionado.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 25 en relación a los artículos 9.3, 117 y 120 de la Constitución Española en la medida que en la determinación de la pena se han infringido los deberes de motivación y el principio de proporcionalidad de la pena inherente al principio de legalidad.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de Octubre de 2003.
El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, "toda vez que en el juicio de inferencia que emplea el Tribunal sobre los elementos externos y circunstancias que concurren en el hecho enjuiciado, deberían haberle llevado a la conclusión de la inexistencia en el autor de un animus necandi", y sí a la concurrencia de un animus laedendi, que conllevaría la tipificación de la conducta del procesado en los artículos 147 y 148 del Código Penal -delito de lesiones-.
Sobre esta cuestión razona la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, que la concurrencia de un animus necandi en la conducta de Franco claramente resulta de las circunstancias siguientes:
a). La agresión se produjo con un arma que, aunque no ha sido encontrada, tenía una longitud de hoja apta para alcanzar la pared del estómago de la víctima, órgano que resultó efectivamente lesionado, por lo que debe reputarse idónea para causar heridas potencialmente capaces de acabar con la vida de una persona.
b). La agresión se dirigió contra una zona anatómica en que se alojan órganos y vasos vitales, consistiendo no en un corte transversal y superficial, sino en un golpe directo que clavó la navaja en el abdomen.
c). Si bien es cierto que la herida no era mortal de necesidad, hubiera llegado a producir la muerte por hemorragia interna si el herido no hubiera recibido asistencia médica en un plazo no superior a la media hora.
d). En todo caso concurre al menos el dolo eventual, dado que el acusado hubo de representarse el resultado de muerte como probable, y aún así, lo acepto no renunciando a la ejecución del acto agresivo.
Argumentación que no resulta desvirtuada por el minucioso razonamiento del recurrente, pro lo que debe ser respetada en esta vía de la casación.
Ya que en los hechos probados de la sentencia de instancia se afirma que Franco clavó una navaja en el abdomen de Jesús Ángel , causándole una herida cortante a nivel de epigastrio que requirió una intervención quirúrgica de urgencia para salvarle la vida consistente en laparatomía exploradora, con la que pudo apreciarse una herida cortante de 1 cm. de longitud a nivel de la curvatura mayor gástrica, un herida cortante en meso colón transverso con lesión vascular y herida cortante en meso de primer asa yeyunal con lesión vascular, practicándose sutura de estómago y de las lesiones de los mesos, estando hospitalizada la víctima durante siete días, restándole secuelas consistentes en cicatriz de diez cms. en el abdomen, otra cicatriz de 2 cms. también en el abdomen y una cicatriz de cuatro cms. en zona centro adominal.
De lo que claramente deriva que Franco tuvo al menos que contar con la posibilidad no descartable de que su acción causará la muerte de Jesús Ángel , sin que esta razonable posibilidad, en modo alguno impensable, le hiciera cesar en su conducta conformándose con ese posible resultado de muerte; lo que configura el dolo eventual al que se refiere el Tribunal de instancia, suficiente para apreciar el delito de homicidio.
Razones por las que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que habiendo sido considerada la conducta de Franco constitutiva de un delito de homicidio sancionado con la pena de diez a quince años de prisión - artículo 138 del Código Penal-, por tratarse de una tentativa acabada la pena debe rebajarse en un grado -artículo 62 del Código Penal-, es decir, de cinco a diez años de prisión. Y por aplicación de la regla 4ª del artículo 66, al concurrir dos atenuantes, la pena debe rebajarse en un segundo grado, quedando en pena de prisión de dos años y seis meses a cinco años.
Razonamiento que debe ser aceptado; sin que se pueda alegar que la pena realmente impuesta - cinco años de prisión- cumple con la exigencia de rebajar la correspondiente al delito cometido en dos grados, ya que expresamente manifiesta la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia que tal pena la impone como constitutiva del límite mínimo de la pena inferior en un grado.
Por ello el Motivo Segundo del recurso debe ser estimado.
En el Motivo Tercero, por el mismo cauce procesal, se pretende que la atenuante de reparación del daño causado a la víctima, prevista en el número 5 del artículo 21 del Código penal, apreciada por la Sección Décima de la Audiencia de Barcelona, lo sea en concepto de my cualificada, con la consiguiente aplicación de la regla 4ª del artículo 66 y rebaja de la pena legalmente procedente en dos grados.
En el párrafo final de la narración fáctica de la sentencia de instancia se dice que "el acusado ha procedido a indemnizar al perjudicado Jesús Ángel con anterioridad al juicio oral, habiendo renunciado al citado Jesús Ángel a toda indemnización que por los hechos pudiera corresponderle".
En el ya citado artículo 21.5ª del Código Penal se considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima.
Por tanto esta indemnización, que no ha privado al lesionado de sufrir una intervención quirúrgica urgente, ni de siete días de hospitalización, cumple con lo dispuesto en la norma legal, sin que las circunstancias concurrentes, como es la edad del procesado -18 años al realizar los hechos-, permitan considerar incorrecta la decisión de la Sala a quo de no utilizar la facultad que rebajar la pena en dos grados que le concede el artículo 66.4º del Código Penal, efectivamente aplicado al procesado.
Lo que conduce a la desestimación del Motivo Tercero del recurso.
En el Motivo Cuarto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 9.3, 25, 117 y 120 de la Constitución, se aduce que la Audiencia, "en la determinación de la pena, ha infringido los deberes de motivación y el principio de proporcionalidad de la pena inherente al principio de legalidad":
En realidad se trata de una cuestión de individualización de la pena, estudiada por la Fiscal conjuntamente con el Motivo Segundo del recurso, a la que ya nos hemos referido en los Fundamentos Jurídicos anteriores, y que será completada con la Segunda sentencia que a continuación se dictará.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha doce de abril de dos mil dos, en causa seguida al mismo, por delito de homicidio, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 2 de los de Vilanova i la Geltrú, con el número 2 de 2000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de homicidio, contra el procesado Franco , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de abril de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
La conducta del procesado Franco es constitutiva de un delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal, sancionado con la pena de prisión de diez a quince años.
Dicho delito ha quedado en grado de tentativa -acabada-, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del citado Código, la pena se va a rebajar en un grado -de cinco diez años de prisión-.
Al concurrir en la conducta de Franco las atenuantes de reparación del daño y la analógica a causa de su embriaguez, la pena debe rebajarse en un segundo grado, de dos años y seis meses a cinco años de prisión (artículo 66.4ª del Código Penal).
Y dada la entidad de dichas atenuantes y las circunstancias concurrentes personales y objetivas que se derivan de lo ya expuesto, dicha pena se individualiza en su extensión de tres años de prisión.
Se condena al procesado Franco como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de reparación del daño y análoga por embriaguez, a la pena de tres años de prisión; que sustituye a la de cinco años de prisión impuesta por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia.
Se mantienen lo pronunciamientos de ésta relativos a pena accesoria; costas procesales; y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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