STS 95/2008, 14 de Febrero de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:1024 |
| Número de Recurso | 1819/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 95/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Braulio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que condenó al anterior acusado y otro por delito de homicidio intentado y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado Braulio, representado por la Procuradora Sra. González Díez y el recurrido acusado Ángel Jesús, representado por la Procuradora Sra. Oliva Yanes.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona instruyó sumario con el nº 3 de 2.004 contra Braulio Y Ángel Jesús, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 9 de mayo de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados, y así se declara, que el día 25 de julio de 2004, alrededor de las dos y media de la madrugada, Alonso acompañado de un grupo de amigos salía de un restaurante sito en la calle Europa de la localidad de Badalona tras celebrar el cumpleaños de uno de ellos. A lo largo de la cena había ingerido bebidas alcohólicas y salieron del restaurante cantando y haciendo ruido lo que motivó la protesta de vecinos de la zona que dada la hora se encontraban durmiendo o tratando de hacerlo; entre esos vecinos se encontraban los dos acusados Braulio y su yerno Ángel Jesús, ambos mayores de edad como nacido el primero el día 18/02/1984 con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, mientras que el segundo lo hacía el día 18/04/1966, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables. Salieron al balcón, reprochando la actitud de los viandantes, entablándose entre ambos una discusión en el curso de la cual estos lanzaron algún objeto al domicilio de los dos acusados desde el que se arrojó una maceta; la discusión fue subiendo de tono y en un momento de la misma los dos acusados bajaron del domicilio provisto Ángel Jesús de una puntal de obra de dos metros y de un cuchillo de cocina de 32 metros de hoja, mientras que por su parte Braulio portaba un cuchillo de 21 cm. de longitud de hoja por 5 de anchura. La discusión continuó abajo y en un momento de la misma Ángel Jesús golpeó a Alonso con el puntal en la cabeza ocasionándole un hematoma, lo que motivó que Alonso se quedara levemente aturdido momento que aprovechó Braulio para clavarle el cuchillo que portaba con la intención de acabar con su vida, y lo hizo en el hemitórax izquierdo ocasionándole una herida en dicha zona con tracto de salida de ventrículo derecho, taponamiento cardíaco y conmoción cerebral que precisó para su curación esternatomía emergente con control de la herida incisa cardíaca con dos puntos de prolene y transfusión de concentrados de hematíes y plasma. A consecuencia de esto Alonso precisó para su curación 4 días de ingreso hospitalario, 68 días impeditivos y sufrió como secuela una cicatriz de 19 cm. por intervención quirúrgica en zona torácica y otra cicatriz de 1 cm. en hemotórax anterior izquierdo por la puñalada con un daño estético moderado y algia en tórax con esfuerzo. Con anterioridad al juicio los procesados han consignado la cantidad total reclamada por el perjudicado, dándose este por reparado íntegramene del daño sufrido.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Braulio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Que debemos condenar y condenamos a D. Ángel Jesús, como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con expresa imposición de las costas que le correspondan. Por vía de responsabilidad civil indemnizarán Don. Alonso en la cantidad de 15.236 euros. Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Braulio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación indebida de los arts. 138 y 16 del Código Penal y aplicación indebida del art. 617.1 del Código Penal.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Braulio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 21.3 del C. Penal ; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 21.6 del C. Penal ; Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 66.2 en relación con el art. 138 del C. Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado Braulio, solicitó su inadmisión; se dió por instruida la representación de la parte recurrente, solicitando la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de febrero de 2.008.
La A. P. de Barcelona condenó a Braulio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a la pena de tres años de prisión y accesorias. Y al acusado Ángel Jesús, como autor de un falta de lesiones, a pena de multa.
Los hechos de que traen causa estos pronunciamientos, tal y como figuran en el relato histórico de la sentencia, y en lo que aquí interesa para dar respuesta a los motivos de casación formulados, son los siguientes: que el día 25 de julio de 2004, alrededor de las dos y media de la madrugada, Alonso acompañado de un grupo de amigos salía de un restaurante sito en la calle Europa de la localidad de Badalona tras celebrar el cumpleaños de uno de ellos. A lo largo de la cena había ingerido bebidas alcohólicas y salieron del restaurante cantando y haciendo ruido lo que motivó la protesta de vecinos de la zona que dada la hora se encontraban durmiendo o tratando de hacerlo; entre esos vecinos se encontraban los dos acusados Braulio y su yerno Ángel Jesús, ambos mayores de edad como nacido el primero el día 18/02/1984 con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, mientras que el segundo lo hacía el día 18/04/1966, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables. Salieron al balcón, reprochando la actitud de los viandantes, entablándose entre ambos una discusión en el curso de la cual estos lanzaron algún objeto al domicilio de los dos acusados desde el que se arrojó una maceta; la discusión fue subiendo de tono y en un momento de la misma los dos acusados bajaron del domicilio provisto Ángel Jesús de una puntal de obra de dos metros y de un cuchillo de cocina de 32 metros de hoja, mientras que por su parte Braulio portaba un cuchillo de 21 cm. de longitud de hoja por 5 de anchura. La discusión continuó abajo y en un momento de la misma Ángel Jesús golpeó a Alonso con el puntal en la cabeza ocasionándole un hematoma, lo que motivó que Alonso se quedara levemente aturdido momento que aprovechó Braulio para clavarle el cuchillo que portaba con la intención de acabar con su vida, y lo hizo en el hemitórax izquierdo ocasionándole una herida en dicha zona con tracto de salida de ventrículo derecho, taponamiento cardíaco y conmoción cerebral que precisó para su curación esternatomía emergente. Con anterioridad al juicio los procesados han consignado la cantidad total reclamada por el perjudicado, dándose este por reparado íntegramene del daño sufrido.
RECURSO DEL ACUSADO Braulio
Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., alega el recurrente infracción de ley por falta de aplicación de la atenuante de arrebato prevista en el art. 21.3 C.P. Señala el motivo que en el relato fáctico figuran dos circunstancias que sustentan la pretensión formulada: la existencia de un grupo de personas embriagados, cantando y haciendo ruidos en la calle a altas horas de la madrugada y la existencia de una acalorada discusión entre los ahora condenados y dichas personas, quienes además lanzaron un objeto contra ellos, lo que provocó un fuerte estímulo en el acusado que le impulsó a realizar la agresión descrita en los hechos probados.
El motivo debe ser desestimado, porque el cauce casacional utilizado no permite construir la censura sobre datos fácticos que no figuren en el Hecho Probado, de suerte, que, en realidad, el motivo únicamente podría ser acogido si verdaderamente constase como tal que la discusión precedente "... provocó un fuerte estímulo en el acusado que le impulsó a realizar la agresión". Pero lo cierto es que en el "factum" no figura que la acción agresiva hubiera sido la consecuencia de un estímulo tan potente, enérgico y eficaz que hubiera generado necesariamente una perturbación mental en el sujeto con alguna disminución de sus capacidades de conocer lo que hacía o de actuar de otra manera distinta. Una discusión provocada por el alboroto de unas cuantas personas en la calle y la incomodidad que ello supone, puede crear una situación de irritación o de cólera en el ciudadano, pero en ningún caso puede considerarse suficiente como para deteriorar de manera penalmente significativa las facultades cognoscitivas y/o volitivas del sujeto, a no ser que éste se presente como una personalidad psicopática, como los llamados hipertímicos-excitados, circunstancia que no aparece en el acusado y tampoco se alega.
No sólo es que el Hecho Probado no menciona que el acusado apuñalara a la víctima en un estado de ofuscación u obnubilación mental producido por un estímulo externo; es que la única referencia que se hace al respecto figura en la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que se habla de una simple "reacción colérica", que no puede verse privilegiada por la atenuante de arrebato. Y ello acertadamente, por un lado porque la doctrina de esta Sala, establece que resulta improcedente la apreciación de la atenuante por cualquier reacción pasional o colérica que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, a no ser que esté contrastada debida y suficientemente la importancia del disturbio provocador democional en que el arrebato consiste. Y, por otro, porque en todo caso, la atenuante en cuestión exige una proporcionalidad entre la causa o estímulo y la acción, de forma que no cabe su estimación cuando la respuesta a ese estímulo se evidencie desproporcionada, como sin duda lo es en este caso, porque la acción de apuñalar a quien alborotaba con cantos y ruidos es absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto al hecho motivador de la acción delictiva.
También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la inaplicación del art. 21.6 C.P., por dilaciones indebidas.
La sentencia responde a esta pretensión que también fue postulada en la instancia, y la desestima pormenorizando que los hechos ocurren en julio de 2004 y se juzgan definitivamente en mayo de 2007, no llega a tres años después, pero es que en el mes de noviembre de 2006, es decir al poco de cumplirse dos años desde que ocurrieron los hechos el juicio ya se encontraba señalado para la fecha en que se ha celebrado, sin que la parte pusiese de manifiesto en forma alguna su sorpresa o rechazo al retraso del señalamiento motivada únicamente por la agobiante carga de asuntos que soporta esta Sección Penal de la Audiencia Provincial. La causa en la instrucción no ha sufrido dilación ni interrupción alguna, de hecho la parte no las denuncia; pero tampoco las ha sufrido en esta Sección en que se recepciona en fecha el día 15/04/05, incoándose el rollo el día 05/05/05, dándose traslado para la instrucción de la causa a todas las partes: dos acusaciones y dos defensas y dictándose el 27/01/06 el auto de apertura de juicio oral. Menos de un mes después se emite el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (el día 13/02/06) y en quince días el de la acusación particular (03/03/06). A continuación las dos defensas para poder dictar el 28/06/06 el auto declarando hecha la calificación y pasado el verano, el día 23/11/06 la admisión de pruebas y señalamiento de juicio, que por imposibilidad material de composición de la Sala y existencia de causas con preso preferentes se señaló para su enjuiciamiento el día 07/05/06.
Los razonamientos de los jueces a quibus permiten establecer que no se ha producido paralización de suficiente entidad y, además, injustificadas que propicien la aplicación de la atenuante interesada.
Igualmente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se alega ahora indebida aplicación del art. 66.2 en relación con el art. 138 C.P.
Señala el motivo que el Tribunal sentenciador apreció la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, por haber procedido el recurrente y el otro acusado a consignar antes del inicio del juicio oral, el importe total reclamado como indemnización a la víctima, imponiendo la pena inferior en un grado, cuando debería haberse rebajado en dos grados.
La aplicación de la atenuante como muy cualificada es inamovible al no haber sido impugnada por ninguna de las acusaciones. Ello no obstante, no podemos dejar de señalar la benevolencia del Tribunal a quo cuando esta decisión se fundamente en el mero hecho de haber consignado los acusados la cantidad de 14.920 euros, pero ni refleja este hecho una especial intensidad atenuatoria, ni, en realidad, va más allá del cumplimiento anticipado de una obligación legal de resarcir a la víctima del delito, teniendo también en cuenta que ni la cantidad consignada es especialmente alta, ni se acredita que el abono de la misma - conjuntamente por los dos acusados- haya significado para éstos un especial esfuerzo o sacrificio de éstos que, en todo caso, debe ser probado por los acusados y recogido como dato fáctico en la sentencia.
En todo caso, y volviendo a la censura casacional, el Tribunal a quo ha respetado la regla penológica del art. 66.2º C.P. que dispone la rebaja en uno o dos grados de la pena cuando concurra una o varias circunstancias atenuantes muy cualificadas, atendiendo al número y entidad de las mismas. En el caso, solamente concurre la ya comentada de reparación del daño que, a nuestro entender, carece de la suficiente carga atenuatoria para justificar una degradación de la pena en dos tramos, o, como explica la sentencia, no se aprecian razones para rebajar la pena en dos grados.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
La acusación pública formula un único motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación de los artículos 138 y 16 C.P. al coacusado Ángel Jesús.
La sentencia fundamenta la abolución de Ángel Jesús por el delito de homicidio intentado en dos factores: a) la ausencia de concierto previo entre los dos acusados para acabar con la vida de la víctima, señalando que una vez en la calle cada uno de los acusados reaccionó y actuó de forma diferente y cada uno debe responder penalmente de la conducta por él desarrollada, al no haber quedado acreditado concierto entre ellos en cuanto a la forma de actuar en la calle, por lo repentino de su decisión de bajar, por la falta de conocimiento respecto al grupo de viandantes y sobre todo porque no sabían como iban a desarrollarse los hechos una vez en la calle. Y b) que el golpe propinado por Ángel Jesús al agredido "carece de entidad suficiente" para producir la muerte.
El Hecho Probado que ha quedado transcrito al comienzo de esta resolución pone de manifiesto la realidad de un acuerdo entre los dos acusados para bajar a la calle y, cuando menos, agredir a alguno de los alborotadores, o, como literalmente expone la sentencia: "bajaron a la calle con actitud agresiva y con ánimo de ataque". Existe, por tanto, una voluntad individual, pero también compartida, de agredir en los dos acusados, que se pone en ejecución conjunta cuando uno y otro se procuran los medios adecuados para perpetrar el ataque, bajando juntos a la calle y dirigiéndose los dos hacia la víctima, que fue la única persona atacada por los dos acusados, debiéndose precisar que a efectos de establecer el concierto previo del que surge la decisión común de agredir, resulta indiferente que se hubiera concretado la persona que iba a sufrir la agresión de entre las que formaban el grupo. El "pactum sceleris", el concierto de voluntades para cometer un delito, puede ser muy anterior a la acción criminal, inmediatamente anterior o simultáneo a ésta, e incluso posterior al inicio de dicha acción, en lo que se ha denominado "participación adhesiva", cuando el tercero se suma activa y eficazmente a la realización del delito ya iniciado por otros, con la misma voluntad que anima a éstos y asumiendo y responsabilizándose de las acciones precedentes a su incorporación al delito.
En el caso presente, repetimos, ninguna duda existe de ese concierto de voluntades entre los dos acusados. De lo que se trata es de establecer el contenido o los límites de ese acuerdo. Pues bien, si en un primer momento podría haberse limitado a una conducta de lesionar a alguno de los miembros del grupo contrario, excluyendo Ángel Jesús en su fuero interno toda idea homicida, la situación se transforma -desde la perspectiva de Ángel Jesús - desde el momento en que el otro coacusado se provee de un cuchillo de 32 centímetros de longitud de hoja y 5 centímetros de anchura para llevar a cabo la agresión que ambos iban a efectuar según lo decidido conjuntamente momentos antes, siquiera tácitamente.
La utilización por Braulio de arma tan letal como la que se procuró para efectuar el "ataque", necesariamente tuvo que haber provocado en Ángel Jesús la representación de una consecuencia mortal de quien fuera agredido con tal cuchillo, o, al menos, la muy alta probabilidad de ese resultado, y, sin embargo, ello no le hizo abdicar de su decisión de seguir recorriendo el iter criminis, según lo previsto y decidido conjuntamente, manteniendo en todo momento el codominio del hecho, colaborando activamente en la agresión a la víctima y, desde luego, y como mínimo, con dolo eventual homicida.
La existencia de un plan común de agredir, el contenido del pacto, que se amplía y extiende hasta abarcar la previsible muerte del agredido a la vista de los medios mortíferos empleados por uno de los ejecutores; la persistencia en seguir adelante en el ataque convenido a pesar de esa incuestionable previsibilidad del resultado; la participación activa, relevante y eficaz de Ángel Jesús en la ejecución del hecho, con pleno dominio funcional del mismo. Todo este elenco de circunstancias integran plenamente el concepto de coautoría acogido en el art. 28 C.P. como "realización conjunta del hecho", que requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta de ejecutar la acción delictiva como elemento subjetivo de la coautoría. Y, por otra, el elemento objetivo constituido por una aportación material al hecho que pueda valorarse como una acción esencial y con relevancia causal del resultado producido.
Por todo cuanto antecede, el motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida en este extremo dictándose otro por esta Sala en la que se califiquen los hechos cometidos por Ángel Jesús como constitutivos de un delito de homicidio intentado a título de coautor, con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal aplicada al coacusado e imponiéndole la misma pena que a éste.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 9 de mayo de 2.007, en causa seguida contra los acusados Braulio y Ángel Jesús, por delitos de homicidio intentado y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales.
Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Braulio contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil ocho.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona con el nº 3 de 2.004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, por delitos de homicidio intentado y falta de lesiones contra los acusados Braulio y Ángel Jesús, mayores de edad, nacidos en Barcelona y Cadiar (provincia de Granada) respectivamente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de mayo de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús como coautor responsable de un delito de homicidio intentado del art. 138, en relación con el 16 C.P., y la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.5 C.P., a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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