STS 986/2005, 19 de Diciembre de 2005

PonenteANTONIO GULLON BALLESTEROS
ECLIES:TS:2005:7525
Número de Recurso1773/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución986/2005
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

JUAN ANTONIO XIOL RIOSANTONIO SALAS CARCELLERANTONIO GULLON BALLESTEROS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Dedecimoséptima de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 22 de febrero de 1.999, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, reclamación de cantidad; han sido interpuestos por Dª. Flor y D. Carlos, representados por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén; Y por ARGENTARIA CAJA POSTAL y BANCO HIPOTECARIO, S.A. (antes BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. y en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Abajo Abril, ambos demandados de contrario.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo, instados por Dª. Flor y D. Carlos, contra BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. (posteriormente ARGENTARIA CAJA POSTAL y BANCO HIPOTECARIO, S.A. y en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.)

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "que declarase: a) La existencia de daños y perjuicios sufridos por mis mandantes, consecuencia de un incumplimiento contractual o infracción del deber de no causar daño a otro en que ha incurrido la demanda, con la consiguiente responsabilidad de esta.- b) Condenando a la demandada al pago de todos los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento o infracción a los actores, estableciéndose en favor de estos las siguientes cantidades: b-a) En favor de Dª. Flor, las cantidades que han sido determinadas en el hecho décimo de esta demanda por daño emergente y lucro cesante, con más las que correspondan por las cantidades que el mismo hecho se ha señalado como indeterminadas previa justificación de su pago, o subsidiariamente las cantidades que se determinen en sentencia o en su ejecución según el resultado de la prueba por el importe real a que ascienda la totalidad de los daños y perjuicios irrogados, así como la suma que determine el juzgador por daño moral.- b2) En favor de D. Carlos, la suma que determine el juzgador por daño moral.- c) Y en ambos casos, con los intereses legales que correspondan, y con expresa imposición a la demandada de las costas judiciales que se causen, con declaración expresa de temeridad si esta se opusiere temerariamente a la demanda".- Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia "desestimando parcialmente la demanda de D. Carlos y Dª. Flor, en todas aquellas cantidades y por todos los conceptos reclamados, a excepción del importe a que ascienden los gastos y comisiones producidas como consecuencia de los avales prestados".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 1998..., cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Flor y D. Carlos contra BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A., debo condenar y condeno a dicho demandado a pagar a la Sra. Flor la cantidad de seis millones quinientas dieciséis mil quinientas cincuenta y tres pesetas, con los intereses legales desde el acto de conciliación, y debo desestimar y desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda, todo ello sin hacer condena en costas".- A continuación dicta el Juzgado, a instancia de actores y demandado Auto de Aclaración de fecha 31 de marzo de 1.988, con la siguiente parte dispositiva: "Se rectifican los errores materiales sufridos en la sentencia, tanto en el encabezamiento como el Fundamento Jurídico Quinto y consiguientemente en el Fallo, debiendo entenderse que la parte demandada indicada en el primero es el BANCO HIPOTECARIO, S.A. representada por el Procurador que allí se expresa, y que los intereses legales a cargo de dicha demandada corren a partir del requerimiento efectuado a través del acta notarial aportada como documento nº 20 de la demanda, quedando subsistentes todos los demás extremos de la sentencia".

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Dª. Flor y D. Carlos, y del BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de febrero de 1.999, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos y Dª. Flor, y desestimado en su integridad el formulado por la representación del BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. debemos condenar y condenamos a la referida demandada a pagar a la actora, aparte de las sumas consignadas en la sentencia de instancia, los derechos y suplicos del Procurador D. Narciso Ranera Cahís, de Barcelona, por su intervención en la apelación del juicio declarativo, de importe 59.336 ptas., así como los honorarios del letrado D. Jose Ángel de importe 1.740.000 ptas confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada en el recurso interpuesto por los actores y condenando a la demandada en las costas referentes al suyo que se desestima".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Dedecimoséptima de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 22 de febrero de 1.999, se han interpuesto los siguientes recursos:

  1. Por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª. Flor y D. Carlos, representados por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, ha interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia, con apoyo en los siguientes: El motivo primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acusa infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución y de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 3 de noviembre de 1.993 y 16 de diciembre de 1.996.- El motivo segundo, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción por falta de aplicación de los artículos 1.101, 1.104 y 1.106 del Código civil., y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita. - El motivo tercero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción de los artículos 1.101, 1.104 y 1.106 del Código civil y la doctrina jurisprudencial interpretativa contenida en las sentencias que cita.

  2. Asimismo por el Procurador D. Francisco Abajo Abril en nombre y representación de ARGENTARIA CAJA POSTAL y BANCO HIPOTECARIO, S.A. (antes BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. y en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), ha interpuesto recurso de casación contra la citada sentencia, con base en los siguientes: El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción de los artículos 359 y 372 de la misma Ley en relación con el artículo 120.3 C.E.- El motivo segundo, al amparo del artículo 1.692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 359, 372 y 523 de la misma Ley.- El motivo tercero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción del artículo 1.252 del Código civil, y doctrina jurisprudencial que lo interpreta contenida en las sentencias que cita.- El motivo cuarto, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción de los artículos 1.101, 1.103, 1.104, 1.106, 1.257 y 1.258, todos del Código civil, "reguladores" de la culpa extracontractual.- El motivo quinto, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción del artículo 1.902 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo.- El motivo sexto, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción del artículo 1.108 del Código civil y jurisprudencia interpretativa.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, los Procuradores D. Argimiro Vázquez Guillén y D. Francisco Abajo Abril, en sus respectivas representaciones de las partes recurridas presentaron sendos escritso con oposición a los mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Dª. Flor y D. Carlos, demandaron por las reglas del juicio declarativo de menor cuantía a BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A., solicitando la condena de la entidad demandada al pago de los daños y perjuicios causados por ejecución indebida de la hipoteca que garantizaba un crédito, concedido a D. Carlos, en la proporción respecto a cada actor que se indicaba en la súplica, y por los conceptos que en el cuerpo de la demanda se señalaban.

El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda, condenado a la demandada al pago a Dª. Flor de la suma de 6.516.553 ptas, correspondientes a los conceptos que admitió como indemnizable, con los intereses legales desde el acto de conciliación.

Los actores y demandada interpusieron recurso de apelación contra la anterior sentencia. La Audiencia estimó en parte el recurso de aquéllos, y desestimó el de la entidad bancaria, revocando la sentencia de instancia, en cuanto que añadió otros conceptos como indemnizables.

Tanto los actores como la entidad demandada han interpuesto recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

  1. RECURSO DE CASACIÓN DE Dª Flor y D. Carlos

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acusa infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución y de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 3 de noviembre de 1.993 y 16 de diciembre de 1.996. Se fundamenta en que la sentencia de primera instancia desestimó la pretensión indemnizatoria de daños morales sufridos por los recurrentes por entender que la demanda infringía lo dispuesto en el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no concretar la cantidad solicitada por tal concepto. La sentencia recurrida confirma aquella desestimación, destacando los recurrentes la incongruencia como uno de los motivos de la misma. Afirman los recurrentes que, de existir tal infracción formal, la consecuencia no ha de ser tan grave como la de desestimar la acción en cuanto al fondo, sino que debía de haber absuelto a la demandada en la instancia, dejando intacta la acción para ser formulada en un nuevo juicio sin defectos de forma.

El motivo se desestima por su erróneo planteamiento, pues la sentencia dictada en apelación por la Audiencia, que es la que se recurre, no se limita a rechazar la pretensión por defectos de forma, sino que hace consideraciones de su improcedencia por razones sustanciales, hasta el punto de que el motivo segundo de este recurso, reconociéndolas, se dedica a su impugnación. También se manifiesta por los recurrentes que ese defecto de forma fue "uno de los motivos de desestimación", es decir, que no el único ni decisivo.

SEGUNDO

El motivo segundo, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción por falta de aplicación de los artículos 1.101, 1.104 y 1.106 del Código civil., y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita. Su fundamentación combate la negativa de la sentencia recurrida a la indemnización por daño moral reclamada, al tener que sufrir los recurrentes una ejecución indebida de la hipoteca.

La sentencia recurrida desestimó la pretensión de los actores, hoy recurrentes, razonándolo así: "Ese dolor moral no es, a juicio de la Sala, indemnizable por cuanto es el mismo que experimentan cuantos demandados, sin razón en un litigio, se ven precisados a acudir a los tribunales para defender su derecho, siendo usus fori que la compensación quede reducida al abono de todos los gastos y costas que, debidamente acreditados, hayan tenido que realizar para obtener la satisfacción de sus pretensiones, dado que no se trataba de vivienda habitual, circunstancia que de concurrir, sí hubiera determinado la fijación de indemnización".

Esta Sala comparte el criterio de que el daño moral alegado no es compensable. No se demuestra que haya tenido influencia en la salud psíquica de los actores, por lo que no ha existido ninguna afección a los bienes inmateriales de sus personas o haya impedido o menoscabado el ejercicio de sus derechos fundamentales. Las meras incomodidades y molestias a las que todos los seres humanos estamos expuestos por razón de la convivencia social, por el obrar de los otros, no constituyen perjuicios compensables económicamente por sí mismos.

TERCERO

El motivo tercero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción de los artículos 1.101, 1.104 y 1.106 del Código civil y la doctrina jurisprudencial interpretativa contenida en las sentencias que cita. Combaten los recurrentes la desestimación por la sentencia recurrida de la pretensión de resarcimiento por el total de lo abonado al letrado que dirigió a los ahora recurrentes en el litigio anterior a éste sobre nulidad del procedimiento hipotecario, siendo aquel total mayor que la cantidad efectivamente establecida en el incidente de tasación de costas. Justifican los recurrentes su pretensión así: "En esta tasación, según es de ver del exhorto cumplimentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, en prueba documental solicitada por mis representados como IV documental pública de su escrito de proposición de prueba, se presentó minuta de honorarios de letrado por importe de 3.924.788.- pesetas (IVA incluido), siendo impugnada por excesiva por BANCO HIPOTECARIO. El Colegio en el trámite correspondiente de impugnación de la minuta por excesiva, emitió informe en 17 de septiembre de 1997 considerando el importe correcto a Normas la suma 742.250.- más IVA. Por Auto de 30 de septiembre de 1.997 el Juzgado, estimando la impugnación, redujo la minuta de letrado a la suma indicada por el Colegio. Posteriormente, en 29 de octubre de 1997, el Colegio rectificó su informe, indicando que consideraba correcta a las Normas la minuta presentada por el letrado. Motiva su decisión en que aún siendo indeterminada la cuantía del proceso, es determinable a los efectos de aplicación de las Normas Orientativas de Honorarios. No obstante, el Juzgado en Auto de 24 de Noviembre de 1.997 no da lugar a corregir el Auto de aprobación de la tasación de costas, remitiendo a mis representados al amparo, juicio declarativo o a cualquier otra vía judicial para la defensa de sus intereses. Con todo ello, los honorarios de letrado devengados en la primera instancia del juicio de nulidad, determinados conforme a las Normas Orientadoras del Colegio de Abogados de Barcelona, no pusieron ser plenamente resarcidos en trámite de tasación de costas como consecuencia de un error de esta corporación".

El motivo se desestima porque la entidad recurrida no tiene por qué sufrir el error que cometió el Colegio de Abogados de Barcelona. Fue condenada en el incidente de tasación de costa al pago de las que el Auto fijó por ser debidas, y nada tiene que ver con la actividad del Colegio de Abogados. Los daños indemnizables por la ejecución indebida han de guardar la relación de causalidad adecuada con la acción u omisión del responsable, y esa relación brilla por su ausencia en unos daños originados por una actuación extraña a la ejecución indebida que el BANCO HIPOTECARIO siguió. Es el propio Colegio el que habría de hacer frente, en su caso, a las consecuencias del error que denuncian los recurrentes.

  1. RECURSO DE CASACIÓN DE ARGENTARIA CAJA POSTAL Y BANCO HIPOTECARIO, S.A. (antes BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. y en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.)

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción de los artículos 359 y 372 de la misma Ley en relación con el artículo 120.3 C.E., en cuanto que la sentencia recurrida incurre en incongruencia ultra petita, porque concede a los actores más intereses legales de los solicitados por ellos en su demanda. Se fundamenta en que el hecho décimo segundo de la misma concretaba el dies a quo en un momento distinto al que determina el fallo de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima. La suplica de la demanda es clara: "con los intereses legales que correspondan", sin ninguna otra especificación. Por ello la sentencia recurrida pudo señalar el dies a quo desde la fecha del requerimiento de los actores al BANCO HIPOTECARIO para que les indemnizase. Los términos del "suplico" vinculan al juzgador, y no pueden ser alterados con interpretaciones de los hechos de la demanda que por las razones que fuesen no se han incorporado al mismo.

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia una incongruencia omisiva en cuanto que la sentencia recurrida no condenó en costas al apelante D. Carlos, a pesar de que sus pretensiones fueron desestimadas en primera instancia y apelación.

El examen de este motivo queda pospuesto a la resolución de este recurso de casación, pues si la Sala casase la sentencia y tuviese que actuar como órgano de instancia, tendría que pronunciarse sobre las costas de la primera y segunda instancia (art. 1.715.2 LEC).

TERCERO

El motivo tercero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción del artículo 1.252 del Código civil, y doctrina jurisprudencial que lo interpreta contenida en las sentencias que cita. En él se combate la condena impuesta por la sentencia recurrida a indemnizar daños y perjuicios por diversos conceptos, que analiza bajo la idea de que la entidad recurrente no está obligada a satisfacer gastos judiciales cuando no ha sido condenada en costas, ni más cantidad que la fijada por la resolución judicial en otro caso.

El motivo se estima en parte. La condena en costas obedece al principio de vencimiento en los preceptos procesales que regulan su imposición, y ello nada tiene que ver con que los actores se hayan visto obligados al ejercicio judicial de sus acciones para defensa de sus derechos, perturbados por la actuación de BANCO HIPOTECARIO al ejecutar una hipoteca cuando la deuda estaba ya satisfecha. Ahora bien, no por ello cualquier actuación desacertada e infundada procesalmente da origen a indemnización, como los recursos interpuestos dentro del procedimiento hipotecario para conseguir su anulación, incluyendo la adjudicación a tercero del piso subastado, carentes de razón procesal por la índole del procedimiento. El recurrente ejecutado D. Carlos fue condenado precisamente en costas, luego es insostenible que, pese a ello, se pretenda el cobro de sus gastos judiciales.

En el juicio declarativo que precedió al que da origen a este recurso, no se condenó en costas en la apelación a BANCO HIPOTECARIO, pero ello fue debido a la aplicación de la normativa legal que impide su imposición cuando el recurrente (que fueron los actores) consiguen la revocación de la sentencia apelada, no porque el BANCO HIPOTECARIO no tuviese ninguna culpa en la situación litigiosa.

CUARTO

El motivo cuarto, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción de los artículos 1.101, 1.103, 1.104, 1.106, 1.257 y 1.258, todos del Código civil, "reguladores" de la culpa extracontractual. Se sustenta en que la actora Dª. Flor no era la prestataria del crédito con garantía hipotecaria concedido por BANCO HIPOTECARIO, sino D. Carlos, al cual le compró aquélla el piso sobre el que recayó la garantía en escritura pública de 16 de diciembre de 1.983, sin subrogarse en la hipoteca que lo gravaba. Por tanto, la responsabilidad de la entidad bancaria recurrente frente a Dª. Flor al ejecutar indebidamente la garantía era meramente extracontractual, no contractual. Si la demanda se hubiera fundamentado en la culpa extracontractual, se hubiera opuesto en la contestación la excepción de prescripción.

El motivo se desestima porque el encabezamiento de la demanda se decía que se formulaba "en ejercicio alternativo de la acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual y/o extracontractual que asiste a mis poderdantes". Es claro que BANCO HIPOTECARIO pudo perfectamente oponer la excepción de prescripción de la acción fundada en esta última responsabilidad, no puede alegar que ahora, en casación, es cuando puede hacerlo aprovechándose de que la sentencia recurrida haga una referencia al artículo 1.101 del Código civil aislada, sin hacer ninguna distinción de responsabilidades. Es cuestión nueva porque ni siquiera se suscitó en la apelación (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la prescripción ha de ser oportunamente alegada en la fase inicial de la instancia, por lo que resulta extemporánea e inadmisible plantearla en casación como cuestión nueva (sentencias de 20 de mayo de 1.987 y 26 de septiembre de 1.995, entre otras). Además, los artículos 1.257 y 1.258 no se han infringido porque nada tienen que ver con las responsabilidades que se juzgan.

QUINTO

El motivo quinto, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción del artículo 1.902 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo sobre la necesaria relación de causalidad que debe existir entre el daño y la acción u omisión, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. Niega la entidad recurrente que tal relación exista en los daños que analiza, y que la sentencia recurrida obliga a indemnizar.

Para juzgar este motivo ha de partirse de lo declarado al efecto por la misma.

Dice la sentencia de primera instancia en el fundamento jurídico tercero D): "Procede la indemnización por lucro cesante, por cuantía de 4.752.872 pesetas correspondientes a los alquileres de la vivienda que no fueron satisfechos por el arrendatario Sr. Masó Urpi desde la fecha de la consumación de la adjudicación y la recuperación de la propiedad por el reconocimiento que de ella hizo la sentencia de la Audiencia Provincial --desde julio de 1992 a julio de 1996--. Ciertamente la vivienda estaba arrendada y se percibía la renta que se indica por los actores, inferior incluso a la normas para una de las mismas características, justamente hasta el momento en que se produjo la pérdida de la propiedad a través de la adjudicación en el procedimiento de ejecución. El arrendatario Sr. Carlos que, ante la problemática suscitada, pudo y debió cuando menos consignar el importe de las rentas a disposición de quien resultara en definitiva propietario, optó por la solución más simple y expeditiva, dejar de pagar la renta, sin que nadie la exigiera o ejercitara la correspondiente acción de desahucio. Ni el adjudicatario, que vio cuestionada desde el primer momento su derecho de adquisición, ni la Sra. Flor, quien no podía hacerlo por no estar legitimada pues había dejado de ser formalmente la titular de la finca desde el momento del otorgamiento de escritura forzosa de venta. Cuando pudo ejercitar las acciones inherentes a su condición de propietaria y arrendadora, tras la sentencia de la Audiencia, lo único que pudo hacer, ante la insolvencia del arrendatario, es ejercitar la acción de desahucio que, obviamente, logró. Se advierte con toda claridad que la situación descrita y en la que se vio abocada indefectiblemente la actora Sra. Flor fue una consecuencia fatal de la propia dinámica del procedimiento de ejecución hipotecaria y de la demora hasta lograr, tras dos instancias sucesivas, el reconocimiento del derecho de propiedad que confería la legitimación para ejercitar las acciones frente al arrendatario. Si la causa está en el procedimiento iniciado y mantenido por el BANCO HIPOTECARIO, la responsabilidad recae sobre él". La sentencia recurrida no hace más que repetir extractadamente el mismo razonamiento (fundamento jurídico tercero).

Sin embargo, la insolvencia del arrendatario no es un daño del que deba responder BANCO HIPOTECARIO. Las rentas que debía satisfacer el arrendatario son frutos civiles a los que se les ha de aplicar la normativa legal sobre la liquidación de un estado posesorio con sus consecuencias, pero en las relaciones entre poseedor victorioso y poseedor vencido, nada de las cuales ha de afectar a tercero, ni mucho menos imponerle obligaciones.

Si el adjudicatario de la vivienda no exigió el pago de las rentas, es asunto que está fuera del ámbito de responsabilidad de la entidad bancaria por su conducta. Será un problema a dilucidar entre Dª. Flor, como vencedora, y el adjudicatario de la vivienda, como poseedor vencido.

SEXTO

El motivo sexto, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción del artículo 1.108 del Código civil y jurisprudencia interpretativa.

Combate la sentencia recurrida en tanto que confirmó la de primera instancia apelada, que condenaba al BANCO HIPOTECARIO al pago de los intereses legales de la cantidad que debía a satisfacer a los actores. Alega la aplicación de la regla in iliquidis non fit mora, porque se ha necesitado este proceso judicial para la determinación de aquella cantidad.

El motivo se desestima porque los actores solicitaron la condena del BANCO HIPOTECARIO en base a conceptos y cantidades exactamente fijadas, mediante la aportación de documentos justificativos. Sólo respecto a la compensación del daño moral (que no indemnización, pues ese daño en realidad no se indemniza) la cantidad quedaba pendiente de la que estableciese el juzgador, si se accedía a la pretensión de abono. Al no ser así, es obvio que sólo quedaban ya cantidades fijas que se reclamaban; el que sea menor el importe que la sentencia concede, en modo alguno hace ilíquida a priori la deuda de cantidad (sentencias de 15-VI-04 y 7-X-05).

SEPTIMO

La estimación parcial del motivo tercero y la del motivo quinto lleva a la casación parcial de la sentencia recurrida, debiendo resolver esta Sala como órgano de instancia lo procedente (art. 1.715.1. LEC).

Por las razones consignadas en su momento, se absuelve a BANCO HIPOTECARIO de la pretensión de la demanda de abono de los derechos de Procurador y honorarios de Letrado por sus intervenciones en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por la mencionada entidad, y de la de indemnización por lucro cesante reclamado por Dª. Flor. Se confirma la sentencia recurrida en lo no incompatible con estas declaraciones. Sin condena en costas a ninguna de las parte en primera instancia y apelación, ya que si bien la única pretensión de D. Carlos (que se le indemnizase por daño moral) fue desestimada, la Sala encuentra que su conducta estaba suficientemente motivada por la actividad injusta de la entidad demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dª. Flor y D. Carlos contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Dedecimoséptima de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 22 de febrero de 1.999, condenando a los recurrentes en sus costas.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia por ARGENTARIA CAJA POSTAL y BANCO HIPOTECARIO, S.A. (antes BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. y en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), casándola en parte, pues se absuelve de la condena impuesta a la entidad bancaria demandada al abono a la actora de los derechos de Procurador y honorarios de Letrado derivados de sus intervenciones en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por BANCO HIPOTECARIO sobre la vivienda hipotecada por D. Carlos, y el lucro cesante reclamado en la demanda por Dª. Flor. Se confirma la sentencia recurrida en lo no incompatible con estas declaraciones. Sin condena en costas a ninguna de las partes en primera instancia y apelación ni en este recurso. Sin hacer declaración sobre los depósitos al no haberse constituido.- Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Antonio Salas Carceller.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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