Garantías jurídicas frente a la discriminación racial y étnica en españa como requisito para la participación e integración de las personas migrantes
| Autor | José García Añón |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Moral y Política. Institut Universitari de Drets Humans. Universitat de València |
| Páginas | 281-298 |
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La existencia*de casos de discriminación racial y étnica, especialmente dirigida a los inmigrantes, es uno de los sínto-Page 282mas que nos pueden indicar la fragilidad de los derechos. En la actualidad, y según el reciente informe del Eurobarómetro, se percibe que la discriminación basada en el origen étnico es de las más extendidas (European Commission, 2008). En este sentido, una garantía insuficiente de derecho a la igualdad también supone una limitación a los derechos de integración social y participación de los inmigrantes. La preocupación por garantizar el derecho a la igualdad y prevenir comportamientos racistas o xenófobos ha favorecido el desarrollo normativo en distintos ámbitos: tanto el internacional como el nacional (García Añón, 2003b, 2004b).
En la «ley de extranjería», aparecen reguladas de forma específica las medidas antidiscriminatorias en el art. 23, anterior 21 de la Ley 4/2000 modificado en su parte final. Estas medidas suponen una concreción del principio de igualdad de trato entre españoles y extranjeros enunciado en el art. 3.1. En el apartado primero del art. 23 se describen las formas de discriminación: «A los efectos de esta Ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural».
Hay que precisar que no existe una justificación para la elección de los rasgos del artículo 23 («…raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas…»), pues deberían entenderse incluidos en la enunciación abierta del artículo 14 de la Constitución. Las únicas razones pueden encontrarse en «que el legislador crea que éstas son las causas preferentes que en nuestra sociedad generan discriminación para un extranjero», porque se teme más al racismo y a la xenofobia como «viejos fantasmas del pasado europeo», que a la desigualdad sexual «y, por otro, que el sexo, la edad o la identidad sexual, son causas que afectan a nacionales y extranjeros por igual, lo que no daría lugar a una discriminación específicaPage 283del artículo 23.» (Rubio, 2001, De Lucas 1994, 1995, 1996, 1997, 1998a, 1998b, 2002). Por tanto la exposición no debe entenderse cerrada ya que de «la aplicación expansiva» del artículo 14 de la Constitución, el artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el art. 1. de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, «permiten ampliar dicha consideración a criterios como el sexo, edad, idioma, opiniones políticas, origen social o a cualquier otra circunstancia personal o social» (Pisarello 2000, 147-148).
A continuación, en el apartado segundo del art. 23, se realizan especificaciones del concepto de discriminación, que posiblemente serían innecesarias. Por ejemplo, en relación al causante de la discriminación: funcionario (apartado a) o empresario (apartado e). O en función del contenido de la discriminación: en la prestación de bienes o servicios (apartado b); en el acceso al trabajo , vivienda, educación, servicios sociales (apartado c); en el ejercicio de una actividad económica (apartado d)1.
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El tratamiento resulta redundante en el apartado a), pues la discriminación por parte de la autoridad, funcionario público o el personal encargado de un servicio público, ya sea por acción u omisión, son conductas tipificadas como delito en los artículos 511 y 512 del Código Penal. De igual manera la discriminación del apartado c) en relación al acceso a la asistencia sanitaria, pues se podría considerar dentro del tipo de «omisión del deber de socorro» (art. 196 del Código Penal). Por último, los apartados d) y e) relativos a las discriminaciones laborales ya se encuentran reguladas en el Estatuto de los Trabajadores que establece la nulidad de los despidos basados en conductas discriminatorias o en el art. 314 del Código Penal, que castiga la discriminación en el empleo. Por lo que hubiera «sido preferible un apartado 1, en el que se definiera lo que es un acto discriminatorio y dos amplios apartados en el apartado 2, en los que se recogieran modelos generales y abstractos que diesen cabida a todas las circunstancias imaginables. Cuando el legislador incurre en el error de un casuismo excesivo, está dejando la puerta abierta a graves situaciones de discriminación, que ni siquiera en este momento podemos imaginar.» (Rubio 2001, 84).
En el ámbito penal existe una prohibición amplia de la discriminación racial, étnica o por pertenencia a una nación en varios apartados: como una circunstancia agravante, el delito de discriminación laboral; el delito de provocación a la discriminación y al odio el supuesto de injurias agravadas por su naturaleza discriminatoria; la discriminación en la prestación de un servicio público por parte de un funcionario a una persona o asociación; o la discriminación en una actividad privada.
Prueba de esta preocupación en el ámbito europeo, en desarrollo del art. 13 del Tratado de la Unión, son Directivas como la 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general paraPage 285la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato a las personas independientemente de su origen racial o étnico, que ha tenido una transposición tardía y algo defectuosa en nuestro país a través de los arts. 27-43 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y el orden social (BOE, 31 de diciembre de 2003, n.º 313). Aquí se establece un capítulo III con la denominación «Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato». Entiendo que se podría haber aprovechado la ocasión que merecía la transposición de la Directiva para realizar un estudio en profundidad y modificar o añadir medidas en todos los ámbitos (penal, laboral, administrativo…) que en muchos casos habían sido criticadas. En cambio hay algunas leves modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral o la Ley de Integración Social de los Minusválidos.
En una sentencia reciente del Tribunal de Justicia de las Comunidades en aplicación de la Directiva se entiende que constituye discriminación directa en la contratación el hecho que un empleador declare públicamente que no contratará trabajadores de determinado origen étnico o racial (STJCCEE, 10- 7-2008, caso Feryn).
Sin embargo, a pesar de las garantías normativas que he señalado y de estar doctrinalmente claro el criterio de la discriminación racial o étnica, no lo está tanto su aplicación, sobre todo en casos enjuiciados por los tribunales en los que la posible interpretación de la discriminación también roza conductas racistas. Por ejemplo, este es el caso de la identificación de sospechosos en función de sus rasgos, como una prueba indiciaria. Desde la perspectiva jurídica tenemos la consideración de esta conducta, por parte de la policía, como un supuesto de comportamiento discriminatorio por la condición racial. Entiendo que nos encontramos, mas bien, ante lo que podrían considerarse como indicios de una conducta racista y la sospecha de la raza diferente como indicador de criminalidad (De Lucas, 1992, 17). El problema es que, aunque en nuestro ordenamiento jurí-Page 286dico existe un trabajo de delimitación de la discriminación racista que resulta importante en aras a la equiparación y defensa de la igualdad, no resultan muy claros los comportamientos que se justifican en la STC 13/2001, de 29 de enero de 2001 (RA 490/97), que sobre todo denuncia el voto particular2 y que en este momento se encuentran pendientes de resolver en una denuncia planteada ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (caso Lecraft).
Para poder valorar el grado de inclusión de las personas inmigrantes resulta necesario concretar los indicadores que establezcan de forma objetiva los elementos de determinación del grado de integración, por tanto de inclusión de los inmigrantes, y en su caso de la equiparación en la ciudadanía. Esto supone valorar el impacto de los sistemas públicos de protección social que, de alguna manera, tienen la función de garantizar y proteger los derechos de los inmigrantes.
Hay algunos intentos de diseño de indicadores jurídicos sobre la ciudadanía cívica o para medir la inclusión de las minorías originadas por los procesos migratorios (Ortner, 2003; Geddes-Niessen, 2005 y 2006; Niessen-Peiro-Schibel, 2005) e incluso de forma específica para medir eficacia de las garantías frente a la discriminación. (Bell-Chopin-Palmer, 2007).
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La integración jurídica implica el reconocimiento de derechos y el acceso, por tanto, a bienes, servicios y recursos como requisito necesario, aunque no suficiente para la inclusión social de los inmigrantes. Se utilizará integración e inclusión en ese sentido, tal y como se ha sostenido en diversas publicaciones e informes (Añón 1998, 2000, 2001, 2005; De Lucas 2001, 2003, 2004, 2006; Solanes 2005, 2006a y 2006b, 2008a y 2008b; Añón-Miravet, 2008). En otros ámbitos se...
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