La situación jurídico laboral de los extranjeros según la legislación española
| Autor | Carlos Alfonso Mellado - Gemma Fabregat Monfort |
| Cargo del Autor | Profesores Titulares de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social de la Universitat de València |
| Páginas | 237-280 |
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Que vuelvan pronto los emigrantes
es una de las frases que introdujo Carlos Cano en una de sus más celebradas canciones, «la murga de los currelantes», en la que con su tradicional humor incluye todo un programa de gobierno progresista para los inicios de nuestro sistema democrático.
En aquel momento, hace poco más de 25 años, en España trabajaban pocos extranjeros, y generalmente, si lo hacían, era en puestos directivos y cualificados, mientras que un numeroso grupo de españoles trabajaba en otros países donde habían acudido ante la falta de trabajo en nuestras tierras y huyendo de la miseria; a ellos se unían los exiliados que por motivos políticos habían abandonado la España franquista. En nuestro sentimiento, en nuestro deseo, estaba el regreso de unos y otros en una nueva España democrática en la que, como resumía Carlos Cano, hubiese «trabajo, cultura y prosperidad».
Los inmigrantes y los exiliados que quisieron, afortunadamente, retornaron, pero en esos algo más de 25 años, la situación social ha cambiado profundamente; y en temas de inmigración, hoy no son ya tantos los españoles que trabajan fuera y, los que lo hacen, generalmente, se emplean en puestos directivos o cualificados o buscando unas condiciones laborales mejores que las españolas, como ocurre en el sector sanitarioPage 238por poner un ejemplo, lo que debería, en su caso, llevar a un replanteamiento de dichas condiciones en nuestro Estado, pero aquella emigración de la que hablaba la canción ya no existe; por el contrario nos hemos enfrentado a la inmigración.
Si a fines de los años 70 y principios de los 80 del pasado siglo eran escasos los extranjeros que prestaban servicios en nuestro Estado, desde 1990 su número fue creciendo y a fines de 2007 residían legalmente en el Estado Español casi cuatro millones de extranjeros (3.979.014) (Fuente: MTAS, Secretaria de Estado de inmigración y Emigración —salvo que se indique lo contrario ésta será la fuente de los sucesivos datos estadísticos).
De esos extranjeros, 1.621.796 se acogían al régimen de ciudadanos comunitarios, aunque algunos de estos colectivos comunitarios sean todavía hoy difícilmente percibidos como tales, como ocurre con los ciudadanos rumanos, que son por otro lado el colectivo más numeroso de extranjeros comunitarios, con 426.529 acogidos a este régimen a los que se suman otros 177.360 ciudadanos rumanos que por diversos razones están todavía acogidos al régimen general de extranjería.
Los extranjeros no comunitarios residentes legalmente y acogidos al régimen general correspondiente son 2.357.218 personas. Por origen, el colectivo más numeroso procede de Latinoamérica, con 997.702 personas, de entre los que los mayores colectivos son los Ecuatorianos (377.503), los colombianos (210.027) y los Peruanos (103.368). De todas estas nacionalidades existen además pequeños colectivos —en algún caso no tan pequeños (44.274 colombianos, por ejemplo)— de ciudadanos que se acogen al régimen de residentes comunitarios.
En segundo lugar están las personas procedentes de África, con 799.981 residentes legales acogidos al régimen de no comunitarios, de los que la gran mayoría son marroquíes, concretamente 622.960 personas.
El cambio social que representa esta evolución es evidente y a él nos referiremos con posterioridad.
Analizando un poco más los datos y vinculándolos con el entorno laboral al que hace referencia nuestro trabajo, se haPage 239señalado que esta evolución en realidad ha cobrado una nueva dimensión a partir del año 2000 (Cachón 2006).
Conforme a esta elaboración, que parece bastante razonable, es cierto que desde fines de los años 80 (incluso desde mediados, cuando aparece en 1985 nuestra primera legislación moderna de extranjería, la Ley Orgánica 7/1985) se venía percibiendo el cambio social, pues no sólo pasábamos a ser un Estado con un saldo positivo en términos de emigración/inmigración —empezábamos a recibir más inmigrantes que enviar emigrantes—, sino que la inmigración presentaba perfiles nuevos y ya no era mayoritariamente europea y residualmente latinoamericana; esta inmigración se ha calificado por el citado autor de nueva por su origen (aparición del origen africano, especialmente marroquí, pero también de países del antiguo este), nueva por sus culturas y religiones (no europeas), nueva por sus rasgos personales que los hacen más fácilmente identificables, y nueva porque, aunque se presenta inicialmente como individual, empieza a plantear problemas, siquiera incipientes de reagrupamiento familiar, de inmigración infantil, etc.
Ahora bien, lo cierto es que es a partir de 1999-2000 cuando se entra en una etapa nueva de institucionalización de la inmigración como hecho o problema social, derivado de su impacto en el mercado laboral, de su rápido crecimiento, de su repercusión en los medios de comunicación, de su presencia en el debate político, pasando a constituir una cuestión política, incluso una de las cuestiones políticas clave (Lucas 2003) y apareciendo diversas situaciones conflictivas al respecto e incluso creciendo actitudes xenófobas.
No es ajeno a lo anterior el que a partir de 1999-2000 se entró en una etapa de fuerte demanda de trabajadores que no podía ser atendida por la población española y que, en muchos casos, no se ajustaba a los deseos de ésta, ya que se concretaba en empleos de escasa cualificación y de menor valoración social, produciendo la entrada de numerosos extranjeros, primero no comunitarios y más recientemente de algunos de los nuevos países comunitarios.
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Siguiendo los análisis que al respecto se han efectuado (Cachón 2006), conforme a datos de la encuesta de población activa en 1999, la población no comunitaria activa ascendía a 213.300 personas; en 2006 era de 2.321.800 personas. El cambio es evidente representaba casi el 11% de la población activa en el Estado Español y su tasa de actividad en el año 2006 era muy superior a la de los españoles; en efecto, mientras que la tasa de actividad de los españoles ascendía al 56%, la de los comunitarios llegaba al 80,2% (89,6% entre los hombres).
Las cifras explican por sí solas, además de todas las consideraciones que podrían acompañarles, la importancia del fenómeno y la atención creciente que el mismo ha merecido del ordenamiento jurídico, en general y específicamente del laboral.
En este sentido el Derecho ha tenido dificultades para adaptarse a un cambio social tan importante; nuestro ordenamiento no estaba preparado para contemplar en toda su complejidad el hecho de la inmigración y los condicionantes políticos y sociales han influido en la adaptación.
La Constitución contemplaba la situación de los extranjeros en el artículo 13.
Lo esencial del precepto es que el reconocimiento a los extranjeros de los derechos y libertades contemplados en la propia Constitucional se hace en los términos establecidos en los Tratados y en la Ley, declaración que no llevaba a ignorar la del artículo 10 de la propia Constitución que establece que las normas sobre derechos fundamentales y libertades públicas se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias.
Además, la integración en la Unión Europea hace que a numerosos efectos, casi todos y desde luego, en general, en el ámbito laboral, se equiparen a los nacionales, a los que se refiere el artículo 12 de la Constitución, los ciudadanos comunitarios que difícilmente pueden ser mencionados a efectos prácticos como extranjeros en numerosos ámbitos del ordenamiento jurídico.
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En este sentido, pues, a efectos de este estudio, ceñiremos el concepto de extranjero a los no comunitarios.
Una vez aclarado lo anterior, si se vuelve la atención hacia los preceptos constitucionales y se tiene en cuenta que, además de lo expuesto, en otros preceptos al reconocer algún derecho, dicho reconocimiento se hace a favor de los españoles (artículo 14), pero en otros se utilizan expresiones más genéricas como, por ejemplo: «todos», o «los individuos», o «toda persona» (artículos 15, 16, 17 CE, etc.) o impersonales como «se garantiza» ó «se reconoce» ó «se reconocen y protegen» (artículos 18, 20, 21 y 22 CE, etc.) , es fácil llegar a la conclusión de que pueden existir en nuestra Constitución dos tipos de derechos fundamentales y libertades públicas: unos que deben reconocerse a toda persona con independencia de la regularidad de su situación en el Estado español y otros que, por el contrario, pueden modularse por ley tomando ésta en consideración, si lo desea, el elemento de la nacionalidad española o el de la regularidad de la estancia en España como un elemento para diferenciar las situaciones de las distintas personas que se encuentren en nuestro Estado.
Así se desprende de la doctrina Constitucional (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 115/1987, de 7 de julio; 94/1993, de 22 de marzo, entre otras) y así se ha ratificado en la más reciente STC 236/2007, de 7 de noviembre, a la que posteriormente haremos referencia.
En la doctrina precedente a la STC 236/2007, se habían calificado como derechos reconocidos directamente a cualquier extranjero, con independencia de su situación en el Estado español, por ejemplo, los...
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