La apertura selectiva: nacionalidad y mercado frente a la movilidad humana
| Autor | Ángeles Solanes Corella |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Filosofía del Derecho, Moral y Política. Institut Universitari de Drets Humans. Universitat de València |
| Páginas | 67-95 |
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Las últimas *propuestas lanzadas desde la Unión Europea en pro de un enfoque global de la migración que se concrete en el desarrollo de un política común, tantas veces invocada incluso de forma antagónica, apenas se han movido en lo que a consagración de principios se refiere desde la omnipresente voluntad de protección de las fronteras, la lucha contra la inmigración clandestina y la integración. Sin embargo, nuevos elementos, especialmente significativos en lo que a la futura evolución de la inmigración hacia Europa se refiere, han entrado en juego. Me refiero a la participación activa de la Unión en lo que puede considerarse el nuevo contexto de las migraciones: la competencia mundial por la captación de élites profesionales, en detrimento de la mano de obra catalogada como primaria.
Ciertamente en el ámbito internacional, esta competencia no es reciente para países como Estados Unidos, Canadá, Aus-
El conjunto de medidas europeas recientemente arbitradas como la directiva sobre procedimientos y normas comunes para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio; la propuesta de directiva sobre las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado; o el pacto europeo de inmigración y asilo; no suponen cerrar la puerta a la inmigración económica. Más bien la dejan entreabierta asegurando la selección que cada Estado estime oportuna con medidas como las cuotas o contingentes, pero sin regularizaciones generales, manteniendo la nacionalidad del extranjero como criterio de diferenciación en la concreción de su estatuto jurídico; y al mismo tiempo, de forma paralela, articulando políticas para captar a los trabajadores altamente cualificados. Éstos van a ser los dos ejes sobre los que pivote la recepción de flujos migratorios por parte de los Estados de la Unión en los próximos años, concretando un modelo dualista de apertura selectiva, o de respuesta en blanco (inmigración cualificada) y negro (inmigración no cualificada de la que no se puede prescindir totalmente, e inmigración padecida entendiendo por tal la que viene de la mano del ejercicio de derechos fundamentales como el de asilo o la reagrupación familiar, vid Wihtol de Wenden 2006, 262), que relega el discurso de los derechos y las garantías a las necesidades del mercado.
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Desde la construcción histórica del Estado-nación y el consiguiente proceso ficticio de homogeneización (en varios sentidos) de toda la población del territorio del Estado, la nacionalidad ha sido utilizada como un argumento de diferenciación entre nacionales y extranjeros, nosotros y los otros. Así, la clásica triada del Estado (territorio, poder y pueblo) se concreta en los ordenamientos jurídicos modernos ciñendo la idea de pueblo a la de nacional/ciudadano por oposición al que no forma parte de la nación, al extranjero, que aunque sometido temporalmente al ordenamiento jurídico no es, como aquél, sujeto y objeto del poder estatal.
La identificación entre nacionalidad y ciudadanía, como categoría jurídica univoca frente a la extranjería, utilizadas de forma sinónima, ha aglutinado distintas dimensiones en una sola para legitimar la limitación o negación de cada una de ellas a los considerados como extranjeros: bien el estatuto legal o técnico que se adquiere y pierde según las normas de cada Estado y que va asociado a la titularidad y el ejercicio de los derechos ligados a la condición de miembro pleno de la comunidad; bien el título de poder, que hace que el ciudadano solo en su calidad de nacional sea el titular de la soberanía y partícipe de las decisiones de la comunidad política; o bien el vínculo de identidad, de pertenencia y de reconocimiento que se presupone conectado a una identidad nacional (Cfr. De Lucas 2003 , 107).
El discurso relativo a la consideración de los derechos como un proyecto jurídico y moral que constituye un marco formal a través del cual los seres humanos pueden desarrollar diferentes planes de vida en el ejercicio de su autonomía moral, ha quedado relegado al insistir en las limitaciones que la nacionalidad supone para la universalidad de los derechos. A pesar de que moralmente la nacionalidad no puede concebirse como una razón que justifique la diferenciación (negativa o positiva), ni desde la perspectiva de la identidad cultural, ni desde la consi-Page 70deración de que tiene un peso ético indirecto bien a través de la idea del compromiso con la organización o a través del rechazo al «hombre aprovechado» (De Asís 2006, 45-50), su relevancia jurídica como criterio de distinción en el ámbito de la extranjería no ha cedido.
Los flujos migratorios sacan de nuevo a debate la cuestión de replantear los viejos esquemas de diferenciación y exclusión sobre los que se asienta la nacionalidad y la ciudadanía como categorías concéntricas, para apostar por una diferenciación. Ciertamente respecto a los inmigrantes en un país de acogida surgen problemas derivados de las legitimaciones liberales y democráticas de autoridad política. Como apunta, entre otros, Bauböck (2004,180 y 2006, 135-169), en las demo- cracias liberales, como alternativa, los Estados han optado por desconectar de la nacionalidad algunos privilegios, vinculándolos bien a los derechos humanos universales, o bien a la residencia y el trabajo. Sin embargo, esta alternativa, para poblaciones con un clara voluntad de asentamiento permanente es insuficiente.
Múltiples posibilidades se proponen como alternativa que no subsuma ambas nociones, oponiéndolas como conjunto a la de extranjero, entre ellas la de vincular derechos a la ciudadanía unida a la residencia (de forma progresiva) y no a la nacionalidad (Cfr. De Lucas 2006). Desde una perspectiva estrictamente constitucional también sería posible concebirlas de forma recíproca. En este sentido, la nacionalidad puede ser vista como el vínculo legal que une al individuo con un ordenamiento jurídico estatal, configurándole como uno de los súbditos estables y permanentes; mientras que la ciudadanía, desde un enfoque gradual, podría articularse como la pluralidad de situaciones jurídicas que facilitase la integración del individuo en las diversas esferas de comunicación social. Con esta dualidad la nacionalidad supondría una afección personal y territorial mayor que la que tendrían los extranjeros residentes y éstos, a su vez, la tendrían en mayor medida respecto a los extranjeros que solo esporádicamente se relacionan con el Estado en cuestión, de ahí la gradación (Aláez 2006, 14 y 309).
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Sin embargo, mientras esa redefinición democrática de las funciones de la nacionalidad y la ciudadanía no se plasma a nivel normativo, la primera categoría identificada con la segunda hasta el punto de casi diluirla, sigue siendo en un contexto plural totalmente distinto del tradicional Estadonación, el referente para la diferenciación de que es objeto el extranjero.
La nacionalidad se ha convertido por tanto, en el contexto de los respectivos Estados, pero también en el común europeo, en un argumento de primera catalogación frente a los flujos migratorios. Solo en base a ella se establece un amplio listado de países cuyos nacionales necesitan visado para entrar en la Unión Europea. En efecto, desde que el reglamento n.º 574/1999 del Consejo, de 12 de marzo de 1999, determinará una primera lista de los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, el elenco no ha dejado de crecer, con sucesivas reformas pensadas también para la armonización. Así por ejemplo, entre los actos modificativos de la mencionada norma se encuentra el reglamento n.º 1932/2006 cuyo objeto fue someter a la obligación de visado a los nacionales de Bolivia que hasta el momento podían entrar en países como España sin él. En las misma línea se sitúan las medidas más recientes en materia de visados como la Instrucción consular común sobre introducción de datos biométricos y solicitudes de visado [P6-TA-PROV (2008) 0358] que afianza un sistema de organización, recepción y tramitación de las solicitudes de visados armonizado y más «seguro» para el conjunto de Estados.
Los nacionales de terceros países sometidos a visado son, por dicha condición, la mayoría de los destinatarios de las respectivas legislaciones de extranjería e inmigración de los Estados miembros que escalonan el reconocimiento y garantía de derechos en base a la nacionalidad.
Así ocurre en el ordenamiento jurídico español. El artículo 1 de la actual ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LO 4/2000, 8/2000 y 14/2003, conocida comúnmente como ley de extranjería), igual que susPage 72predecesores, considera extranjeras a las personas que carezcan de la nacionalidad, sin hacer referencia a la ciudadanía puesto que la subsume, salvo los supuestos que se contemplan en leyes especiales o tratados internacionales en los que España sea parte, los casos de los Estados de la Unión Europea y aquellos a quienes les sea de aplicación el régimen comunitario (Cfr. Mendoza Navas y Cabeza Pereiro, 2008).
Los casos de adquisición de la nacionalidad española se concretan en el Código Civil (reformado en este punto por la Ley 36/2002, de 8 de octubre) que establece básicamente las siguientes vías: por nacimiento, por residencia, por opción, por carta de naturaleza, y por posesión de estado. Además pueden acceder a ella, con valor de simple presunción aquellos que hayan nacido en España de padres...
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