STS, 17 de Mayo de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 3 de diciembre de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "que desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la Patronal Nacional de Servicios Funerarios contra el Decreto 72/1999 de 1 de junio de 1999 de Sanidad Mortuoria, sin efectuar imposición de costas".

Se señala en la sentencia de instancia que el objeto de la impugnación son los artículos 26.1.a), 31.a), 32.1.a) y 87.2 (en relación con el artículo 63.1) del referido Decreto autonómico 72/1999, solicitándose con carácter principal la nulidad de pleno derecho de los mencionados preceptos y, subsidiariamente, la nulidad de pleno derecho de las disposiciones transitorias 1ª y 7ª y del artículo 63.1.

Se indican como motivos esenciales en los que se justifica el recurso: desviación de poder por extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al establecer e imponer exigencias y requisitos para el ejercicio de una actividad empresarial que nada tienen que ver con la salud, como la relativa a la ubicación y distribución interior de tanatorios y crematorios, lo que mal se concilia con el velatorio en domicilios particulares (art. 63.1); porque los preceptos aludidos, con las exigencias y requisitos referidos tanto a tanatorios, crematorios como vehículos para transporte de cadáveres inciden de modo directo y perjudicial en el ejercicio de una actividad regulada de modo determinado, actuando de manera retroactiva sobre la situación anterior, lo que está vedado a la vía reglamentaria de conformidad con el art. 2.3 del Código Civil, 57.3 LRJPAC y 83 y 9.3 de la Constitución; por infracción del principio de reserva de ley, por insuficiencia de habilitación legal, no siendo bastantes al efecto los arts. 24 y 25 de la Ley 14/86 General de Sanidad, en la incidencia de la regulación impugnada en la libertad de empresa de conformidad con el art. 38 en relación con el 53 de la Constitución, y el hecho de que por ser una regulación limitadora de derechos individuales, la reserva de ley actúa con especial intensidad; por último, por el carácter expropiatorio de los preceptos, al no prever un periodo de adaptación lo suficientemente amplio, lo que va a suponer una privación de la propiedad o de los derechos patrimoniales legítimos sin la correspondiente indemnización, siendo los plazos establecidos en las disposiciones transitorias 1ª y 7ª insuficientes respecto de tanatorios y crematorios e inexistentes en cuanto a los vehículos fúnebres; por último se impugna la posibilidad de velar cadáveres en domicilios particulares, por no preverse medida sanitaria alguna.

La sentencia, tras examinar el marco competencial en que se inserta el Decreto impugnado, razona sobre los motivos de impugnación señalando: que desde la concepción formal caben reglamentos que ejecutan habilitaciones legales con independencia de cualquier desarrollo material y en tal sentido los arts. 24 y 25 de la Ley General de Sanidad contienen, sin duda alguna, habilitación legal para establecer por vía reglamentaria, exigencias y requisitos en la prestación de servicios funerarios en la medida en que pueden afectar directamente a la salud, añadiendo que tratándose de reglamentos autonómicos que desarrollan legislación básica del Estado, se persigue no sólo el desarrollo legal sino completar el ordenamiento jurídico en una materia a la que concurren tanto la Administración Central como la Autonómica; y tampoco es argumento bastante el que la regulación impugnada establezca condiciones o requisitos que limiten o condicionen el ejercicio de derechos individuales, tales como la libertad de empresa, porque los derechos individuales no pueden entenderse con carácter absoluto, más aún cuando se confrontan con otros como el de la Salud, y porque se reconoce la capacidad de la Administración para establecer por vía reglamentaria las condiciones y requisitos para ejercer una determinada actividad de carácter económico, cuando existe una habilitación legal genérica como es el caso.

Analizando los preceptos impugnados y los concretos motivos: exigencia de que los tanatorios si no están ubicados en cementerios o crematorios, estén en edificios aislados y de uso exclusivamente funerario (no exigible en poblaciones inferiores a 10.000 habitantes) (art, 31.a), exigencia de que los tanatorios dispongan de un área de velatorio situado en planta baja con acceso a espacios libres y divididos en tres zonas, pues se permite el velatorio en domicilios particulares que no reúnen estos requisitos; y el art. 26.1.a) en cuanto a la ubicación de los crematorios porque prohíbe situarlos en tanatorios no conexos a cementerios, la Sala no comparte que constituyan una desviación de poder, pues no se observa un interés diferente de la protección y prevención de la salud colectiva, y lo mismo en el caso de la exigencia de ventilación y climatización para el transporte de cadáveres en vehículos fúnebres con medios de recubrimiento no definitivo; y sin que puedan contraponerse los requisitos y condiciones en que ha de ejercerse una actividad empresarial, con la misma práctica en un domicilio particular.

No comparte la Sala la alegación de que los preceptos impugnados tengan carácter retroactivo, y en el caso concreto ni existe un derecho consolidado al ejercicio de una actividad, pues es una actividad reglamentada por la Administración, ni a ejercerla de una forma determinada detrayendo las competencias reglamentarias para regular la actividad con evidente interés público de forma diferente y con clara vocación de futuro.

No se niega la incidencia de la nueva normativa sobre tanatorios, crematorios y vehículos fúnebres existentes antes de su entrada en vigor, en cuanto se les exige adaptarse en los plazos establecidos, pero no por eso cabe afirmar retroactividad. Y tampoco entiende el Tribunal que se trate de un supuesto expropiatorio del que dimane derecho a una indemnización, invocando al efecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988, señalando que en este caso se procede a una regulación ex novo y de manera diferente del ejercicio de una actividad, con un régimen transitorio a fin de causar el menor perjuicio posible tanto a los recurrentes como el interés general.

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Patronal Nacional de Servicios Funerarios, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y por providencia de 13 de enero de 2003, se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 18 de febrero de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que se case la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la representación de la parte recurrida, que formuló escrito de oposición al recurso solicitando que se declare su inadmisibilidad y, subsidiariamente, se desestime en su integridad.

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Se plantea el recurso formulando un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denunciando las siguientes infracciones:

1. El artículo 9.3 de la Constitución y el 62.2 de la Ley 30/92, pues regula materias reservadas a la Ley respecto de las cuales la Comunidad de Castilla-La Mancha no tenía habilitación para normar, asimismo, la sentencia no ha tenido en cuenta el alegado artículo 53.1 de la Constitución, en conexión con el artículo 38, que establece la reserva de Ley para regular los requisitos del ejercicio de la libertad de empresa. Entiende igualmente infringida la jurisprudencia, que cita, que establece la imposibilidad de que existan reglamentos independientes al margen de los meramente organizativos y de que la remisión de la ley al reglamento sea establecida de forma genérica.

2. Los artículos 2.3 del Código Civil y 57.3 de la LRJPAC en cuanto la Sala de instancia ha admitido la retroactividad del Decreto y por tanto ha declarado conforme a Derecho que una disposición reglamentaria produzca efectos retroactivos, infringiendo también la jurisprudencia, que cita, sobre la imposibilidad de tal retroactividad de las normas reglamentarias.

3. Los artículos 106.1 de la Constitución y 70.2 de la Ley de Jurisdicción, en cuanto la sentencia de instancia realiza una interpretación errónea del concepto de desviación de poder, infringiendo igualmente la jurisprudencia establecida al respecto, que cita.

4. El artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa en conexión con el artículo 33.3 de la Constitución, dado que mediante el Decreto impugnado se han expropiado derechos e intereses legítimos sin que se haya indemnizado, así como la jurisprudencia que cita.

Sobre tales infracciones se argumenta separada y ampliamente.

Frente a ello, la parte recurrida comienza por invocar la inadmisibilidad del recurso, al entender que la recurrente se limitó a invocar en el escrito de preparación las normas infringidas, pero no añade justificación alguna más allá de su pura formulación nominalista, incumpliendo lo establecido en el artículo 89.2 de la LJCA. Incurre también el escrito de interposición en falta de precisión en los preceptos que considera infringidos y ausencia de crítica de la sentencia recurrida en casación.

Rechaza las infracciones denunciadas por la parte recurrente, entiende que existe habilitación legal suficiente para la dictar el Reglamento impugnado y considera infundados los demás motivos alegados, que no han de prevalecer frente a la sentencia que les ha dado cumplida respuesta.

Deben rechazarse las causas de inadmisibilidad del recurso que se invocan por la parte recurrida, pues basta examinar el escrito de preparación del recurso para apreciar que la parte recurrente, tras indicar en el punto 4, letras a),b),c) y d) las normas y preceptos estatales que entiende infringidos por la sentencia, dedica el punto 5 a mantener que todas ellas han sido determinantes para el fallo de la sentencia, pues los distintos argumentos utilizados por la misma para la desestimación del recurso precisamente se han fundamentado en una inaplicación o una aplicación errónea de dichos artículos, expresando así un juicio de relevancia que aunque parco y escaso ha de considerarse suficiente para cumplir la exigencia establecida en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, que no impone una argumentación completa y exhaustiva. Por otra parte, en el escrito de interposición se contiene una relación de preceptos y jurisprudencia cuya infracción se denuncia, debidamente ordenada en distintas letras, como se ha indicado antes; y, posteriormente se contiene una amplia argumentación sobre cada una de las infracciones denunciadas, recogiendo en cada caso un apartado específico destinado a criticar la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, por lo que tampoco se advierten en el escrito de interposición las deficiencias que se invocan por la parte recurrente. A todo lo cual ha de añadirse el carácter restrictivo con el que han de interpretarse las causas de inadmisión, en garantía del principio pro actione en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Las infracciones de los artículos 9.3 de la Constitución y 62.2 de la Ley 30/92, así como el artículo 53.1 en relación con el 38 de la Constitución y la jurisprudencia citada, que se denuncian en la letra a), se justifican por la parte al entender que los artículos 24 y 25 de la Ley General de Sanidad no contienen una remisión ni mínimamente referible a los requisitos y exigencias establecidos en los arts. 26.1.a), 31.a), 32.1.a) y 87.2 (en relación con el 63.1) sobre los tanatorios (área de velatorio en planta baja y con tres zonas, situación en edificios aislados y uso exclusivamente funerario), crematorios (prohibición de que se sitúan en lugares distintos a los cementerios o edificios anexos, o que si no fuera posible se sitúen en el lugar más próximo posible) y vehículos dedicados al transporte de cadáveres (ventilación y climatización de los mismos), por lo que no constituyen habilitación legal suficiente para dicha regulación reglamentaria, incurriendo en una infracción genérica del principio de reserva de ley y, además, en una vulneración específica en cuanto a la regulación del contenido esencial del derecho a ejercer la actividad empresarial de servicios fúnebres (art. 53.1 y 38 de la CE).

Tal planteamiento no puede acogerse, pues, en lo que se refiere a la genérica infracción del principio de reserva de ley por falta de habilitación legal suficiente, la recurrente parte de una valoración incompleta del Decreto 72/1999 impugnado, al considerar que responde únicamente al desarrollo de los artículos 24 y 25 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, cuando, de una parte, en el preámbulo se indica que desarrolla "los artículos 24 y 25 de la Ley General de Sanidad y los demás artículos de la misma que se refieren a la promoción de la salud y prevención de la enfermedad", y de otra, la realidad que se plasma en dicho preámbulo es que el Decreto se dicta en virtud de la transferencia de competencias a la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, por Real Decreto 331/1982, de 15 de enero, que incluye las relativas a la policía sanitaria mortuoria que se atribuye por el Decreto 2263/1974, de 20 de junio y disposiciones complementarias, habiéndose dictado ya disposiciones por la Comunidad, en virtud de tal transferencia, en relación con el transporte de cadáveres (Decreto 37/90, de 13 de marzo, Orden de 18 de abril de 1990 y Resoluciones de 18 de diciembre de 1995), señalando expresamente que los cambios producidos en la sociedad, las nuevas necesidades y servicios que se demandan en la materia regulada por el Reglamento de 1974, hacen necesaria la publicación de una nueva norma en materia de sanidad mortuoria, necesidades a las que se trata de dar satisfacción en el Decreto, adaptándose a la realidad actual de la Comunidad Autónoma y teniendo en cuenta los avances técnicos y los cambios sociológicos acaecidos, por lo que concluye indicando que se dicta "en el ejercicio de las competencias transferidas a la Comunidad Autónoma por el Real Decreto 331/1982, de 15 de enero, a propuesta de la Consejería de Sanidad, de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo y previa deliberación del Consejo de Gobierno".

Se deduce de todo ello que dicho Decreto no se limita al desarrollo de los artículos 24 y 25 de la Ley General de Sanidad sino de todos los demás de la Ley General de Sanidad y, además, supone la adaptación y actualización de las previsiones del vigente Decreto 2263/1974, de 20 de junio, que vino a recoger la multiplicidad de normas sanitarias dispersas sobre la materia y responde al desarrollo de la base 33 de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, por lo que se produce ese doble ejercicio de competencias autonómicas en desarrollo de la legislación básica estatal y de las competencias que le fueron transferidas a la Comunidad en 1982 en relación con la materia regulada en el Decreto estatal 2263/1974, de 20 de junio, que aprobó el Reglamento de Policía Sanitaria y que tiene su cobertura en la referida Ley.

Esta doble consideración de la potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas, que se refleja en la sentencia de instancia, ha sido contemplada por esta Sala en otras ocasiones, en general para atribuir a tales normas el carácter de reglamentos ejecutivos en relación con la exigencia de dictamen del Consejo de Estado o del correspondiente órgano consultivo, que en este caso se ha producido, señalando la sentencia de 25 de mayo de 2004, que "es innegable, desde un punto de vista rigurosamente técnico, que no son homologables los Reglamentos ejecutivos de las Leyes (sean éstas estatales o autonómicas) y aquellos reglamentos que las Comunidades Autónomas aprueban en el marco de la legislación básica estatal, en materia de competencia concurrente o compartida entre el Estado y los Entes Autonómicos. En estos supuestos no se trata de completar, pormenorizar, detallar o precisar una regulación a nivel de Ley (que es lo propio de los Reglamentos ejecutivos a que se refiere el artículo 22.3 LOCE), sino de ejercitar una competencia autonómica, en el plano normativo reglamentario, con sujeción a los límites que la legislación básica estatal le impone, lo que permite a la Comunidad Autónoma introducir en la regulación opciones políticas propias, acomodadas a sus peculiares características, siempre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que así considerados estos instrumentos normativos, más que desarrollar las normas básicas, la función que cumplen es complementar el ordenamiento jurídico"; por otra parte, las sentencias de 21 de octubre de 2003 y 6 de abril de 2004, se refieren a supuestos en que la norma reglamentaria de la Comunidad Autónoma asume los Reglamentos estatales, poniendo de manifiesto que "al ejercer sus competencias de ejercicio de potestades normativas en el marco de la normativa básica estatal, la Comunidad Autónoma ejerce una potestad reglamentaria propia con contenido autónomo e independiente respecto de la Estado, pues se basa en un título competencial distinto.

En consecuencia, no puede decirse que la disposición pierda su carácter de desarrollo legal por el hecho de remitirse en gran medida a los reglamentos estatales o respetar el marco normativo básico establecido por éstos . . .

Algunos de los preceptos estatales que no tienen carácter básico ni de competencia exclusiva del Estado únicamente pueden tener valor supletorio y su aplicación o adaptación por la Comunidad Autónoma tiene también un indiscutible contenido de desarrollo legal."

En este caso el Decreto 72/1999 se aprueba en desarrollo de la legislación básica estatal y el ejercicio de las competencias que el artículo 32.3 del Estatuto de Castilla La Mancha atribuye a la Comunidad para el desarrollo legislativo en materia de Sanidad e Higiene, promoción, prevención y restauración de la salud, normas básicas que habilitan para establecer limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado, respecto de las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, así como para exigir autorizaciones sanitarias y la obligación de someter a registro por razones sanitarias a Empresas o productos, que deberán ser establecidas reglamentariamente, así como prohibiciones y requisitos mínimos para el uso y tráfico de los bienes, cuando supongan un riesgo o daño para la salud (arts. 24 y 25.1. LGS), desarrollo que con pleno respeto de tal normativa básica habilitante se complementa mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria propia en la materia, objeto de transferencia por Real Decreto 331/1982, plasmada en una norma de tal naturaleza como es el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 2263/1974, con cobertura en la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, cuya modificación y adaptación implican también un desarrollo legal, Reglamento en el que se contemplan los aspectos específicos de localización de instalaciones, caso de los crematorios, o condiciones de los vehículos, que por su concreción son propios del desarrollo reglamentario y no de la norma legal habilitante, tenga o no esta carácter de norma básica, siendo significativo que la parte recurrente no cuestiona el Decreto 72/1999 en su totalidad, por falta de habilitación legal para dictar tal Reglamento, sino únicamente que la habilitación no alcanza a los referidos extremos relativos a tanatorios, crematorios y vehículos, por falta de una previsión específica al respecto en la norma habilitante, concreción que, como se acaba de señalar, no está sujeta a esa reserva legal sino que es propia del desarrollo reglamentario, cuyo objeto es precisamente descender a aquellos aspectos que por su especificidad no se regulan directamente en la Ley.

Es de señalar al respecto que la habilitación establecida en los artículos 24 y 25 de la LGS, como tal norma básica estatal constituye, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Ss. 13/1989, de 26 de enero y 223/2000, de 21 de septiembre, entre otras), "el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (STC 48/1988, FJ 3). Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (STC 1/1982, FJ 1)-, a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto" (STC 197/1996, FJ 5)".

Por lo que se refiere a la específica reserva de ley en relación con la regulación del contenido esencial de la libertad de empresa, que se invoca con cita del artículo 53.1 de la Constitución en relación con el artículo 38 de la misma, conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en sentencia 152/2003 de 17 de julio, según la cual "la libertad de empresa consagrada en el mismo tampoco es un derecho absoluto, sino sometido a límites (SSTC 184/1981, 147/1986 y 111/1983), siendo lícita la imposición de dichos límites y restricciones por razón de su función social (STC 111/1983,), los cuales vienen impuestos por normas de muy distinto orden, estatales y autonómicas (SSTC 83/1984, 225/1993 y 227/1993)"; precisando la sentencia 225/93, de 25 de julio, que el artículo 38 no reconoce "el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial", por lo que "la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 ó 38"; y señalando en sentencia 227/1993, de 9 de julio, que es "la propia Constitución, en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a "las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Se constata de este modo, una vez más, la inexistencia en el Derecho constitucional contemporáneo de derechos absolutos y prevalentes frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional.

La libertad de empresa, en definitiva, no ampara entre sus contenidos -ni en nuestro ordenamiento ni en otros semejantes- un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio."

Son normas de distinta naturaleza las que pueden incidir sobre el derecho a la libertad de empresa, como se indica en dicha sentencia, teniendo en cuenta que no se trata de un derecho de carácter absoluto, lo que permite su regulación en los aspectos que no resulten esenciales mediante normas reglamentarias, como pone manifiesto la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1993, de 9 de julio, cuando, tras señalar que la libertad de empresa no es un derecho absoluto e incondicionado, que impida una regulación de los establecimientos comerciales que salvaguarde las necesidades del urbanismo y de los consumidores, añade que "la remisión al Reglamento para desarrollar la Ley o el empleo de conceptos jurídicos indeterminados resultan inevitables . . .".

No se advierte que los concretos requisitos objeto de impugnación, relativos a las características y localización de tanatarios, crematorios y vehículos constituyan elementos o limitaciones esenciales del derecho a la libertad de empresa, sino que son aspectos de una concreta actividad empresarial, que como se ha señalado antes no constituye una regulación del derecho reconocido en el art. 38 de la Constitución, actividad sobre la que se contienen precisiones de mayor alcance en el propio Decreto 72/1999, como las señaladas en el artículo 36 en el que se establecen los medios de los que ha de disponer la empresa funeraria, que no se cuestionan por la recurrente, siendo que los tanatorios y crematorios no se incluyen entre tales medios de disposición obligatoria.

Todo lo cual lleva a rechazar las infracciones que se atribuyen, en este submotivo (letra a), a la sentencia recurrida, en cuanto no se aprecia la falta de habilitación legal suficiente para las concretas previsiones reglamentarias que se impugnan por la parte recurrente.

Por lo que se refiere a las infracciones que se denuncian en la letra b), artículos 2.3 del Código Civil y 57.3 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia que cita sobre la imposibilidad de que los reglamentos contengan disposiciones retroactivas, entiende la parte recurrente que se produce una retroactividad de grado medio en relación con los aspectos cuestionados (tanatorios, crematorios y vehículos), que han sido autorizados de acuerdo con la normativa anterior y que están en pleno funcionamiento y en periodo de amortización.

La sentencia de instancia no comparte que tales preceptos tengan carácter retroactivo, pues la norma es retroactiva cuando afecta o incide sobre relaciones consagradas o situaciones agotadas y no hay retroactividad cuando una norma regula de manera diferente y "pro futuro" situaciones jurídicas incluso creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, citando la STC de 29 de noviembre de 1988, y en este caso ni existe un derecho consolidado al ejercicio de una actividad, pues es una actividad reglamentada por la Administración, ni a ejercerla de una forma determinada detrayendo las competencias reglamentarias para regular la actividad con evidente interés público de forma diferente y con clara vocación de futuro.

Como señala la sentencia de 3 de junio de 2003, el principio de irretroactividad de los reglamentos (recogido hoy en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), viene constantemente proclamado por la jurisprudencia, con arreglo a la cual resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999).

No obstante, conviene señalar al efecto, como hace la parte recurrente, que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994, 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio -cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas).

Y esta es la situación que puede entenderse planteada por el Decreto 72/1999, que no incide sobre los efectos de las situaciones jurídicas derivadas del ejercicio de la actividad empresarial conforme a la normativa anterior, consumados (grado máximo) o no (grado medio), sino que se limita a ordenar el ejercicio de la actividad hacia el futuro, de manera que la única incidencia en la situación anterior es la que deriva de la adaptación de los medios empresariales a la nueva normativa, dotación de medios que forma parte de las condiciones de ejercicio hacia el futuro, es decir, la nueva norma supone una modificación de las condiciones en que se ha de desarrollar la actividad a partir de su vigencia, por lo que no afecta a las relaciones jurídicas nacidas bajo la normativa anterior y los efectos de las mismas, salvo las acomodaciones a las nuevas exigencias, en cuanto se proyecten sobre medios ya existentes, que también se producen hacia el futuro. Por lo que no cabe apreciar una retroactividad más allá de la de carácter mínimo a que se refieren dichas sentencias y que se excluye de la retroactividad propiamente dicha.

Todo lo cual lleva a rechazar, también, las infracciones que se imputan a la sentencia de instancia en este subapartado b) del recurso.

Se denuncia bajo la letra c) del escrito de interposición del recurso, la infracción de los arts. 106.1 de la Constitución y 70.2 de la LJCA, así como la jurisprudencia que cita, al entender que los preceptos impugnados se han dictado incurriendo en desviación de poder, que no ha sido apreciada por la sentencia de instancia, considerando la parte que la localización de los crematorios en los cementerios o locales anexos no tiene que ver con exigencia sanitaria alguna, pues los efectos que puedan tener para la salud no son distintas si se realizan o no en tales lugares y, en cuanto a la distribución de las dependencias de los tanatorios, entiende que los fines de fácil acceso, defensa del recogimiento y privacidad, salud psicológica de familiares y allegados, a que se refiere la sentencia de instancia, no son los motivos sanitarios amparados por los artículos 24 y 25.2 de la Ley General de Sanidad, señalando que la desviación de poder no sólo se produce cuando se buscan fines espurios o contrarios al interés público sino que también es apreciable cuando se persiguen fines distintos a los previstos en la norma, aun relacionados con el interés público.

La desviación de poder, como infracción del ordenamiento jurídico (art. 70.2 LJCA), supone, según la jurisprudencia, la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, de ahí que sea preciso examinar cada caso concreto, debiéndose demostrar por quien la invoca que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa, y teniendo en cuenta que, ante la presunción de legalidad del acto, no basta con meras conjeturas o sospechas, debiéndose aportar los datos suficientes para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia. Todo ello sin que se pueda confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto.

Desde estas consideraciones no se advierte en las previsiones impugnadas del Decreto 72/1999 una finalidad distinta de las que resultan con carácter general del preámbulo del mismo, en cuanto a la promoción de la salud y prevención de la enfermedad, por referencia a los artículos 24 y 25 de la Ley General de Sanidad, y atender a los cambios producidos en la sociedad española y las nuevas necesidades y servicios que se demandan en la materia de sanidad mortuoria regulada en el Reglamento 2263/74, necesidades a las que trata de dar satisfacción, mediante la correspondiente adaptación a la situación actual sobre las enfermedades transmisibles, la modificación de los usos y costumbres sociales en torno a la muerte, que ha posibilitado la aparición de nuevos servicios funerarios, lo que exige a los poderes públicos que se garantice un trato digno al fallecido y sus familiares; y otros aspectos como la mejora del transporte, las vías de comunicación o las técnicas de construcción.

No se aprecia que tales fines amparados por la norma, que no puede concretarse como pretende la parte recurrente a los arts. 24 y 25 de la LGS, sean distintos de los perseguidos por los requisitos y condiciones establecidos en los preceptos impugnados, como tampoco lo son los que se indican por la sentencia de instancia y que se critican por la recurrente, que en definitiva se refieren a un trato digno en relación con los nuevos usos y costumbres sociales en la materia.

Por todo ello, han de desestimarse las alegaciones de infracción por la sentencia de instancia de los preceptos y jurisprudencia que se refiere este submotivo de la letra c) del escrito de interposición del recurso.

La infracción del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, el artículo 33.3 de la Constitución y de las sentencias que cita al respecto en el apartado d) del escrito de interposición, se funda por la parte en la consideración de que la adaptación de tanatorios, crematorios y vehículos fúnebres, hacen inservibles las recientes inversiones efectuadas al efecto, entendiendo que las disposiciones transitorias son tan breves que hacen imposible la amortización de las inversiones, por lo que considera que se trata de una privación singular y de carácter expropiatorio.

Conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el art. 33.3 CE, que se recoge en sentencia 204/2004, de 18 de noviembre, según la cual, "debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos por causa justificada de utilidad pública o interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del art. 33.3 CE, que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la substracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos, siendo distintas a esta privación singular las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido del derecho. Es obvio que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 11)".

En contra de lo sostenido por la parte recurrente y como se mantiene en la sentencia de instancia, con cita de la referida sentencia 227/1988, en este caso se trata de una modificación en la ordenación general de la actividad, para adaptación a las nuevas exigencias sociales y situación sanitaria, que no incide en el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa y que prevé un régimen transitorio (un año para adaptar las dependencias de crematorios y tanatorios y cinco años en lo relativo a la estructura del edificio y emplazamiento) con el objeto de mitigar los efectos sobre los titulares de tales instalaciones y facilitar su adaptación, por lo que no se aprecian las circunstancias antes indicadas para poder calificar la situación como de expropiación forzosa, pues no se trata de una privación singular y coactiva de derechos o intereses de contenido patrimonial sino de medidas legales de delimitación y ordenación con alcance general del derecho o actividad, que ya venía regulada con anterioridad en el Decreto 2263/1974, que tratándose de crematorios obligatorios se incluían en el recinto del cementerio, introduciendo modificaciones (tanatorios, crematorios y condiciones de vehículos fúnebres) que vienen impuestas por las nuevas necesidades atendiendo a los usos sociales y situación sanitaria, y que suponen la adaptación o transformación de los existentes, en definitiva son fruto de la evolución normativa que ha de adaptarse a la realidad social y no del ejercicio de una actividad ablatoria o privativa de derechos, por lo que los posibles efectos económicos negativos en los destinatarios no resultan indemnizables al amparo del artículo 33.3 de la Constitución y la ley de Expropiación Forzoza, que se invocan por la parte recurrente.

En consecuencia, tampoco en ese aspecto se aprecian las infracciones por la sentencia de instancia de los preceptos y jurisprudencia que se alegan por la recurrente.

La desestimación de todas las infracciones que se denuncian en el motivo único de casación, lleva a declarar no haber lugar recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la Administración recurrida.