Funcionarios públicos y empleados públicos en la actualidad
| Autor | Andrés Morey Juan |
| Páginas | 25-43 |
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Ver nota 1
Frente a la doctrina que se ha expuesto en el punto anterior, no se puede afirmar que en la actualidad exista una preocupación doctrinal en definir a la
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función pública o a los funcionarios, sino que preferentemente se realizan análisis de la normativa correspondiente y de las definiciones existentes en ella. Por ello, en este punto, se partirá del examen de lo previsto en la legislación vigente o aquella europea que puede afectar al ordenamiento jurídico español. Examen que se realizará en orden cronológico, si bien con un apartado específico de la normativa europea.
Sin embargo, previamente a este examen, conviene realizar una breve referencia de los textos históricos anteriores a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero 1964 respecto del concepto que nos ocupa, y, en este sentido, hay que adelantar que no nos ofrecen una noción o concepto de empleados públicos o de funcionarios. El Real Decreto de 18 de junio de 1852, de Bravo Murillo, se refiere en general a los empleos o empleados de la Administración activa del Estado; sin embargo, en su artículo 7º se hace mención a los funcionarios de la 1a categoría, al ocuparse del tratamiento, mientras que en el artículo 8o, respecto de la misma categoría y al ocuparse del uniforme, utiliza el término de empleados. La Ley de Bases de 22 de julio de 1918, Estatuto Maura, y el Reglamento para su aplicación a los Cuerpos Generales de la Administración civil del Estado y personal subalterno, se refieren a los funcionarios y únicamente la Ley en su base novena, referida a las clases pasivas, alude a "los empleados del orden civil" y el Reglamento en su artículo 30 utiliza la expresión "empleado temporero". Con carácter general y salvo excepciones, los términos empleos y empleados se ven sustituidos por los de categorías y cargos2.
No obstante, hay que señalar que de 1852 a 1918 la normativa ya viene utilizando el término de funcionarios o la expresión "funcionarios públicos".
La legislación de función pública de los últimos años, desde 1964, utiliza un concepto de funcionarios públicos de carácter amplio y, excluyendo a los que lo son por determinación legal o por elección, se ha referido a los que mantienen con la Administración una relación de carácter permanente, que perciben sus
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retribuciones con cargo a los presupuestos públicos y que se sujetan o rigen por el Derecho administrativo. Además, también ha excluido normalmente de su ámbito a los funcionarios de los poderes legislativo y judicial, así como a los militares, de modo que el concepto de funcionario público se identifica con el burócrata, en su acepción corriente; situación que ya se refleja en el Real Decreto de 18 de junio de 1852. De otro lado, frente al concepto de funcionario público como sujeto al Derecho administrativo, se establece el de personal obrero y el de trabajadores al servicio de la Administración pública, que se engloban bajo el común de personal laboral, que se rige por el Derecho de tal carácter. Pero en estas descripciones legales de los que son funcionarios públicos y los que no, se olvida la exposición de cuáles son las actividades que los caracterizan o les son propias y que determinan su sujeción a uno u otro Derecho.
Así pues, si se analizan las normas básicas más recientes de la función pública, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 y la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, se observa una referencia exclusiva a la denominada Administración Civil del Estado, lo que excluye su aplicación directa al personal de las Administraciones de los otros poderes estatales y al personal militar. Lo que no quiere decir que en dichas Administraciones no existan funcionarios. Así, la Ley de 1964 expresamente decía, por ejemplo, que quedaban excluidos de su ámbito los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, lo que evidencia que lo son, pero que no se rigen por la mencionada ley. De este modo, por la renuncia de las normas a definir las funciones públicas y por la aplicación de la legislación de la función pública a la denominada Administración Civil del Estado, se ha producido la identificación de los funcionarios públicos con el personal de las Administraciones públicas de los poderes ejecutivos con funciones predominantemente burocráticas, sin perjuicio de la influencia de la identificación entre actividad administrativa y Derecho administrativo.
Sin embargo, antes de realizar un análisis de la normativa vigente, para un adecuado reflejo de la situación actual de los conceptos y por su repercusión respecto de la normativa, resulta conveniente exponer, con carácter previo, cuál es la situación en el Derecho comunitario europeo, ya que el principio de libre circulación de trabajadores en la Unión Europea produce una necesaria reflexión sobre su aplicación en los empleos de las Administraciones públicas.
En la Comunidad Europea, como resultado de la regulación establecida en el artículo 48.4 de su Tratado Constitutivo, se hace precisa la determinación o definición de los empleos públicos o empleos de la Administración pública que no están sujetos al principio de movilidad o libre circulación de los trabajadores, ya que dicho artículo, que en sus otros apartados establece dicho principio, en el citado 4 dice que sus disposiciones no serán aplicables a los empleos de la Administración pública.
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Esta cuestión, o delimitación, cabe considerarla equivalente a la definición de lo que constituyen funciones públicas o empleos propios de funcionarios públicos o reservados a los nacionales de un país. Así, el Tribunal Europeo, a través de varias sentencias, va estableciendo el criterio de que en la consideración de los empleos de la Administración pública excluidos o excepcionados del principio general de libre circulación se debe actuar con criterios restrictivos y configura una idea según la cual estos empleos excluidos serían aquellos en los que se dan o existen actividades específicas de la Administración pública en tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la responsabilidad de la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales. La evolución jurisprudencial del Tribunal hasta esta conclusión, se puede decir que parte del denominado asunto Sotgiu, 152-73, que da lugar a la Sentencia de 12 de febrero de 1974, en la que, a los efectos de la excepción que plantea el citado artículo 48 del Tratado respecto de los empleos de la Administración pública, se establece que el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la administración es indiferente. Si bien el caso se refiere a que el Sr. Sotgiu, nacional italiano, con contrato de trabajo en el servicio de correos federal alemán, reclama y alega una discriminación al recibir una indemnización de separación de la familia inferior a la que reciben los nacionales alemanes. Al objeto que aquí se persigue, lo que resulta de mayor interés son las conclusiones del Abogado General M. Henri Mayras, que analiza la noción de empleo en la Administración pública en el sentido o alcance del Derecho comunitario. En este análisis se diserta respecto de la soberanía de cada Estado comunitario en definir la noción de administración pública y, en consecuencia, de su función pública, pero sin que ello pueda servir para extender o restringir la finalidad de las normas comunitarias. En este caso, sin que se afecte al principio de libre circulación del artículo 48. 4 del Tratado, entendiéndose que éste debe ser interpretado a la vez estrictamente y de manera uniforme en cada uno de los Estados, lo que excluye que se pueda, a este fin, referirse a los criterios nacionales. Es decir, los criterios nacionales que se reconocen posibles en virtud de la soberanía de cada Estado no pueden, sin embargo, restringir el principio de libre circulación.
En el camino para llegar a una definición o conclusión de los empleos excluidos de la libre circulación el abogado Mayras parte de la expresión "administración pública" del artículo, para afirmar que implica un poder directamente ejercido por el Estado, diciendo que la sola participación en un servicio público no bastaría para excluir un empleo del campo de aplicación del artículo 48. Interpretación restrictiva que afirma que se mantiene por la mayoría de los comentaristas del Tratado. Al mismo tiempo, cita la resolución adoptada por el Parlamento europeo el 17 de enero de 1972, de la cual dice que, aun cuando parece hacer prevalecer una interpretación fundada en la voluntad de los Estados, sin embargo, añade en su texto que "el fin presumible del párrafo 4 es esencialmente el de permitir a los Estados el reservar a sus nacionales el ejercicio efectivo de la autoridad pública...", proponiendo, en consecuencia, que la excepción se
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aplique sólo a los empleos que comporten el ejercicio de esta autoridad. Si bien en la exposición de Mayras se analiza el problema de los diferentes sentidos y alcances de la función pública y del concepto de autoridad pública, manifiesta que una interpretación comunitaria que por su naturaleza permita una aplicación uniforme de la excepción, exige acudir a criterios materiales extraídos de las atribuciones que comporta el empleo público ocupado en la Administración y de las actividades realmente ejercidas por el titular de este empleo. Concluyendo que la...
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