La función originaria de la tutela
| Autor | Miguel Herrero Medina |
| Páginas | 17-111 |
CAPÍTULO I
LA FUNCIÓN ORIGINARIA DE LA TUTELA
1. EL ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN TUTELAR
El término familia
el ámbito jurídico romano, pues numerosas fuentes antiguas ponen de mani-
referencia tanto a los bienes patrimoniales como a los grupos de personas, li-
bres o esclavos 1, que formaban parte de una comunidad doméstica.
La exposición general más completa en relación con la diversidad semán-
tica de la antigua noción de familia se encuentra recogida en un conocido pa-
saje de los comentarios al Edicto de Ulpiano que se conserva en el Digesto.
Conforme a la meticulosidad que caracterizaba la actividad compiladora del
jurista, su exposición comienza destacando las dos grandes acepciones que
habría adoptado el término familia en época decenviral.
Ulpiano, 46 ad Ed., D. 50.16.195.1: «Familiae» appellatio qualiter accipia-
tur, videamus. Et quidem varie accepta est: nam et in res et in personas deduci-
tur. In res, ut puta in lege duodecim tabularum his verbis «adgnatus proximus
patrono et liberto loquitur lex: «ex ea familia», inquit, «in eam familiam»: et hic
de singularibus personis legem loqui constat.
1 En este sentido cabe destacar que tenemos constancia de la existencia de dos fragmentos proceden-
familia provenía del término fa-
mulus, que se usaba para referirse a los esclavos [s. v. famulus (76 L.)], pero, por otra parte, se recuerda
que esta misma palabra se habría empleado originariamente para referirse a los miembros libres que com-
ponían una comunidad familiar y, solo posteriormente, en relación con los esclavos [s. v. familia (76 L.)].
Cfr. W. M.
LINDSAY
(ed.), «
Epitome, Leipzig, Teubner, 1933.
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mino familia, el texto aporta una valiosa información. Gracias al testimonio
de Ulpiano sabemos que desde la época de las XII Tablas existían dos acep-
ciones de familia claramente diferenciadas en el ámbito jurídico. De hecho,
de su exposición concluye con la muestra de dos ejemplos literales extraídos
esa diversidad semántica.
Con respecto al sentido patrimonial del término, parece que el ejemplo ex-
puesto por Ulpiano procedía de una disposición de las XII Tablas en la que la
palabra familia se habría empleado para hacer referencia al conjunto de bie-
nes patrimoniales que debían transmitirse al pariente agnado más próximo del
pater familias que hubiera fallecido sin testamento y que careciese de sui he-
redes 2. Sin embargo, la exposición de Ulpiano no aclara qué clase de bienes
formaban parte de ese conjunto patrimonial.
Aunque se trata de una cuestión sumamente debatida en el seno de la doc-
trina romanística, parece que, a tenor del análisis de diversos fragmentos re-
lacionados con disposiciones de carácter sancionatorio 3 y varios pasajes de
fuentes literarias de la época republicana 4, se puede concluir que durante la
época arcaica el término familia se habría utilizado, en un sentido patrimonial,
para designar a todos aquellos bienes que formaban parte del patrimonio do-
méstico de un mismo pater familias 5.
2 Se trata de la disposición decenviral convencionalmente contemplada en XII Tab. 5.4, de la que se
han conservado hasta tres versiones distintas en las fuentes. Con respecto a la formulación más acorde con
la posible redacción original de esta norma, vid. infra capítulo I, apartado 4.2.
3 La referencia conocida más antigua se encuentra en un texto de Tito Livio en el que se destaca que
la inviolabilidad de los tribunos de la plebe no solo se aseguraba mediante la recuperación de ciertos ritos
sagrados tradicionales, sino que se promulgaron las leges Valeriae Horatiae para que cualquier persona que
ofendiese a un tribuno de la plebe fuese condenado a muerte y que su familia, entendiendo aquí como tal
su patrimonio, se asignase a los templos de Ceres, Liber y Libera (Liv. 3.55.7). Con un sentido similar, di-
versas fuentes de la época antigua atestiguan el uso de la expresión «minor pars familiae» para referirse a
la imposición de sanciones por una cuantía inferior a la mitad del patrimonio del presunto infractor. Festo
recuerda que esta locución se utilizaba en la lex Silia de ponderibus publicis para sancionar a los magis-
trados que actuaban de forma fraudulenta contra los principios de la ides pública (Fest., 246.45), también
aparecía en una disposición de la lex latina tabulae Bantinae (CIL 1.197; Bruns, Fontes 1.3.9) e incluso se
tiene constancia de una mención a esta misma cláusula en un discurso senatorial pronunciado por Catón en
favor de los rodios en el año 167 a. C. (Gell., Noct. Att. 6.3.37).
4 El texto más antiguo se encuentra en una obra de Terencio (Terent., Heautont., 5.1.36), pero también
se conocen dos pasajes de Livio en los que utiliza el término familia para referirse a la sanción magistratual
impuesta en una ley (Liv. 3.55.7) y en relación con el objeto de la sucesión mortis causa (Liv. 45.40.7), y
todavía se encuentra una utilización de la familia en sentido patrimonial en un texto de Tácito que parece
rememorar la terminología del antiguo derecho hereditario (Tacit., Germ. 32.7).
5 En esta línea se pronuncian autores como G.
BESELER
, «Glossen zum Privatrechte der römischen
Republik», ZSS, vol. 54 (1934), pp. 321 y ss.; W.
KUNKEL
y P.
JÖRS
, Römisches Privatrecht auf Grund des
Werkes, Berlín-Göttingen-Heidelberg, Springer, 1949, pp. 64 y ss.; S.
PEROZZI
, Istituzioni di Diritto romano,
Roma, Athenaeum, 1928, pp. 621 y ss.; M.
KASER
, Eigentum und Besitz im älteren Römischen Recht, 2.ª ed.,
Colonia-Graz, Böhlau, 1956, pp. 168 y ss.; P.
VOCI
, Diritto ereditario romano, vol. I, Milán, Giuffrè, 1963,
pp. 23 y ss., y, especialmente, B.
ALBANESE
, «La successione ereditaria in Diritto romano antico», AUPA,
vol. 20 (1949), pp. 258 y ss., quien no solo se ha ocupado de realizar un recorrido por las distintas posturas
doctrinales sobre la cuestión, sino que además ha analizado en profundidad los distintos textos literarios en
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En relación con el segundo ejemplo aportado en su exposición sobre la fa-
milia 6, parece que Ulpiano habría recabado la expresión «ex ea familia inquit
in ea familia» de alguna de las disposiciones de las XII Tablas que ordenaban
el fenómeno hereditario. Tradicionalmente se ha tendido a asociar el conteni-
do de esa norma decenviral con un famoso fragmento de las instituciones de
patronos a suceder a sus libertos en caso de que carecieran de herederos natu-
rales y hubieran fallecido sin dejar testamento.
Gai. 3.40: Olim itaque licebat liberto patronum suum impune testamento
praeterire. Nam ita demum lex XII tabularum ad hereditatem liberti uocabat pa-
tronum, si intestatus mortuus esset libertus nullo suo herede relicto.
Suponiendo que, efectivamente, la sucesión hereditaria de los bona liber-
torum se hubiera articulado en términos similares a la regulación que se habría
utilizado para determinar el destino de los bienes patrimoniales de los inge-
nuos 7, cabe pensar que la ley de las XII Tablas habría recogido dos disposi-
ciones al respecto: la primera de ellas se habría referido a la sucesión en favor
de los patronos cuando el liberto careciera de sui heredes y hubiera muerto in-
testado, mientras que la segunda remitiría a los parientes más lejanos del cau-
sante, esto es, a los gentiles en el caso de los ingenuos.
La expresión a la que alude Ulpiano debía encontrarse recogida en esta úl-
tima disposición decenviral en favor de los gentiles. Sin embargo, como los
libertos carecían de vínculos gentilicios, parece razonable suponer que, en de-
fecto del patrono o sus hijos, los bienes del liberto se transmitieran a la gens
del patrono, que, en última instancia, habría sido la originaria comunidad de
pertenencia del liberto 8.
fa-
milia en la ley de las XII Tablas cabe preguntarse si entre ellos se reconocen
los que parece haberse empleado la palabra familia en un sentido patrimonial (pp. 304 y ss.), hasta llegar a
la conclusión de que todas las referencias textuales que se han conservado apuntan a que esta acepción pa-
trimonial de la familia habría dejado de utilizarse en el ámbito jurídico antes del siglo
II
a. C.
6 La doctrina se ha mostrado prácticamente unánime a la hora de considerar que estas dos referencias
al término familia
familia aludiese a una
sentido contrario M.
WLASSAK
, «Studien zum Altrömischen Erb- und Vermächtnissrecht», Sitzungsberichte
der Akademie der Wissenschaft in Wien, Phil-hist. Klasse, 215.2 (1933), p. 18, n. 31, quien defendía que la
hic de singularibus
personis legem lqui constat» familia, mientras que la primera
referencia debía entenderse en un sentido patrimonial.
7 P.
VOCI
, Diritto ereditario..., op. cit., pp. 38 y ss.
8 Sobre la base de esta interpretación, diversos autores han planteado posibles reconstrucciones del
tenor literal del fragmento recogido en XII Tab. 5.8. Entre todas las posibles redacciones, la propuesta que
ha recibido mejor acogida por parte de la doctrina fue elaborada por Mommsen en los siguientes términos:
«Ex ea familia qui liberatus erit eius bona in eam familiam revertuntor».
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