STS 2208/2001, 26 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:9220 |
| Procedimiento | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Resolución | 2208/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, inperpuesto por Narciso , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería -Sección 1ª-, de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, que condenó al recurrente como autor directo de un delito de fraude, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado, el recurrente, por el Procurador Sr. Mairata Laviña.
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- Por el Juzgado Instrucción de Purchena se incoaron las Diligencias Previas 765/94 y, una vez conclusas, fueron elevadas a la Audiencia Provincial de Almería -Sección 1ª- Rollo de Sala 1.018/99 que, con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Con fecha 3 de septiembre de 1993, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Bacares una solicitud de licencia de obras suscrita por Sergio , a fin de efectuar determinadas innovaciones en la vivienda de su propiedad sita en la calle DIRECCION000 de dicha localidad, evaluadas por el solicitante en la cifra de 800.000 pesetas y consistentes en una remodelación del mentado inmueble que ya había comenzado a ejecutarse y cuya realización había sido encomendada por el dueño al hoy acusado Narciso , de 37 años de edad y sin antecedentes penales, a la sazón DIRECCION001 del Ayuntamiento de Bacares a la vez que constructor de profesión, el cual se encargaba además de gestionar ante el Ayuntamiento la obtención de la licencia. Incoado el correspondiente expediente administrativo, se recabó el preceptivo informe del arquitecto técnico que prestaba servicio como técnico municipal en Bacares, entre otros municipios, el cual informó desfavorablemente el día 8 de septiembre del mismo año y, en la misma fecha, el Sr. DIRECCION002 del Ayuntamiento elevó propuesta de resolución obstativa a la concesión de la licencia; igualmente, el Colegio provincial de Arquitectos formuló visado urbanístico negativo el siguiente 13 de mayo de 1994. En virtud de todo ello, el Pleno del Ayuntamiento, reunido en sesión ordinaria el 11 de octubre de 1994, acordó por unanimidad denegar la licencia pedida, al tiempo que se acordó solicitar la visita del Arquitecto de apoyo a municipios a fin de obtener informe del mismo sobre la adecuación de la obra a la normativa urbanística y, así, el día 14 de noviembre siguiente el citado técnico emitió informe estimando procedente la concesión de la licencia, ante lo cual el día 19 de diciembrte de 1994 el Pleno del Ayuntamiento, presidido al igual que en la anterior ocasión por el acusado en su calidad de DIRECCION001 , acordó por unanimidad conceder la licencia solicitada".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso como autor directo de un delito de fraude, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de quinienta pesetas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO POR TIEMPO DE UN AÑO, así como al pago de las costas procesales.
En cuanto a la solvencia del acusado, estése a lo que se decida en torno a la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el condenado Narciso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera indebidamente aplicado el antiguo artículo 401, actual artículo 439 del Código Penal de 1995.
Infracción de ley por inaplicación del artículo 6 bis a) del Código Penal o 14.3 del Código Penal de 1995.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recuso interpuesto, interesó la inadmisión del mismo e impugnó los motivos. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de noviembre de 2001. La defensa del recurrente, Letrado D. José Cerrillo Peña, pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia, y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que se ratificó en su escrito de 30.11.99.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera indebidamente aplicado el antiguo artículo 401, actual artículo 439 del Código penal de 1995, en el inicial motivo de impugnación.
Como dicen las Sentencias de esta Sala de 16 Mayo y 22 Octubre 2001, si bien es cierto que en la sentencia de 26 de Diciembre de 1996 se afirma que la definición del actual art. 439 es equivalente a la del antiguo art. 401, tal vez sea hora de revisar tal afirmación en la línea de lo declarado, también, por la sentencia de esta Sala nº 1826/99 de 28 de Diciembre. Según ésta, son apreciables algunas diferencias de descripción de la conducta punible y de otra índole, así desde el punto de vista sistemático, el delito del art. 401 del anterior Código Penal se incluía en los fraudes y exacciones ilegales, en tanto que en el vigente Código Penal pasan a integrar el capítulo relativo a negociaciones prohibidas a los funcionarios.
Sin duda de mayor entidad es la distinta descripción de la acción típica estimada punible, ya que si el art. 401 se refería al funcionario público que "....se interesase en cualquier clase de contrato u operación en el que daba intervenir por razón de su cargo....", en el vigente art. 439, la acción se refiere a la autoridad o funcionario público "....que debiendo informar por razón de su cargo.... se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar....". La comparación de los dos textos permite concluir en una reducción del tipo operada en el vigente Código, pues si en el art. 401, la expresión "se interesase" supone una expresión más amplia y genérica de la idea de instrumentalización del cargo como medio para obtener la participación, siendo más difusa la idea de obtención de beneficio o ventaja, en el actual art.439 los elementos que integran el tipo, partiendo del origen común de tratarse el sujeto activo de autoridad o funcionario se exige además, según una ya consolidada doctrina de esta Sala, pues además de las citadas sentencias de este año, las de 17 Octubre y 27 Noviembre de 2000, y las de 5 Febrero y 2 Octubre de 2001, requiere los siguientes requisitos:
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Que dicha autoridad o funcionario deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, debiéndose notar que el término "informar" es más preciso y concreto que el de "interesarse".
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Que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su condición pública, aproveche tal circunstancia para "....forzar o facilitar cualquier forma de participación....", lo que pone de manifiesto una clara instrumentalización del cargo público, de suerte que debe existir un claro prevalimiento de su condición pública para en asunto público en el que deba informar, obtenga un interés particular.
Puede resultar extraño que se sancionen por este delito a quienes han de informar y no quienes han de resolver. Sin embargo conforme a la dicción de la ley y el principio de legalidad, es imposible aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudiera estimarse como más merecedores de dicha condena.
Aplicando tal doctrina al caso debatido, la acción descrita en el factum, al que hemos de atenernos, dado el cauce procesal elegido, ni tampoco en la fundamentación jurídica aparecen datos, que permitan afirmar, que para la concesión de la licencia de obra para la ejecución de determinadas obras en un inmueble, en las que participaba como constructor, hubiese mediado previo informe del recurrente y que a través de éste, hubiera servido en adecuado nexo de causalidad a la concesión de dicha licencia.
Por último, como se afirma en las sentencias de esta Sala, de 17 Octubre y 27 Noviembre de 2000, ya citadas, sí se constata una falta de ética pública en el recurrente que debió abstenerse de intervenir en esa operación, pero esta falta de ética solo resulta relevante desde la perspectiva penal en la medida que pueda ser subsumida en la descripción legal del tipo, que contiene la criminalización de aquel deber, sin que en virtud del principio de legalidad pueda ser ampliado analógicamente a conductas no descritas.
Es evidente, pues, que está ausente en el presente supuesto la nota del informe que exige el tipo, así como la idea de facilitación para obtener ventaja de la instrumentalización del cargo público, por lo que debe estimarse el motivo, sin tener que examinar el segundo de los alegados.
Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente.
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el MOTIVO PRIMERO del recurso de casación por infracción de ley, sin tener que examinar el SEGUNDO, interpuesto por Narciso , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería -Sección 1ª-, de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia, en tal particular, declarando de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta, al recurrente, Ministerio fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado Instrucción de Purchena -D. Previas 765/94-, contra Narciso , nacido en Bacares el día 24.11.1955, hijo de Juan Miguel y de Raquel , con D.N.I. nº NUM000 , casado, de profesión constructor, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia ha sido declarada, en libertad por esta causa, se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los señores anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, se ha constar lo siguiente:
UNICO.- Se mantienen los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.
UNICO.- Por los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia casacional en el Fundamento Jurídico Primero que se dan por reproducidos, debemos absolver a Narciso , del delito de fraude por el que se le había condenado, con declaración de las costas de oficio, alzándose las trabas y embargos que se hubiesen acordado.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso del delito de fraude de que había sido condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, alzándose las trabas y embargos que se hubiesen acordado y declarando de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN
Fecha Auto: 04/01/2002
Recurso Num.: 3023/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : Eduardo Moner Muñoz Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández- Viña Escrito por: CALONSO Auto de aclaración.
Recurso Num.: 3023/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : Eduardo Moner Muñoz Secretaría Sr./Sra.: Sr. Pérez Fernández-Viña
A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Eduardo Moner Muñoz _______________________
En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil dos. I.- H E C H O S 1.- Con fecha 26 de noviembre de 2001, se dictó sentencia en el recurso nº 3023/1999, interpuesto por Narciso , contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Almería -Sección 1ª, de fecha 08.06.1999, recogiéndose en el sexto de los antecedentes de la sentencia de esta Sala, que el Letrado defensor es "Letrado D. José Cerrillo Peña..." 2.- Con fecha 19 del pasado mes de diciembre, Don Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de Narciso , presentó escrito ante esta Sala solicitando aclaración del nombre del Letrado. II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, permite a los Jueces y Tribunales de oficio o a instancia de parte, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las resoluciones judiciales, por lo que procede ACLARAR la sentencia dictada el 26.11.2001, en el sentido de, donde dice: "Letrado D. José Cerrillo Peña"..., debe decir Letrado D. Juán Cerrillo Peña. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala Segunda, de fecha 26.11.2001, en el sentido recogido en el Razonamiento Jurídico. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Cantabria 9/2018, 7 de Junio de 2018
...cargo público, de suerte que debe existir un claro prevalimiento de su condición pública para obtener un interés particular. ( STS 22-10-01, 26-11-01 y La regulación del art. 439 CP sanciona al funcionario público que, por razón de su cargo debe intervenir en cualquier clase de contrato, as......
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...directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones", tal y como se expone por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 26 de noviembre de 2.001 , en "el actual precepto los elementos que integran el tipo, partiendo del origen común de tratarse el sujeto activo de autoridad o......
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...que obligan para la integración del mismo, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal, y así como establece la STS de 26 de noviembre de 2001, requiere la infracción de las normas reglamentarias de prevención de riesgos laborales, lo que como indicara la STS de 29 de juli......
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SJP nº 4 178/2013, 22 de Mayo de 2013, de Palma
...incluso aunque pudiera estimarse que son más merecedoras de dicha condena, en el mismo sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2.001 . Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de fecha 16 de mayo de 2.006 , con......