STS, 13 de Febrero de 2008

Con fecha 28 de febrero de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que los actores cuyos nombres y apellidos aparecen en el encabezamiento de la demanda, trabajan para IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., en el Aeropuerto de Barajas con la categoría de Agente de Servicios Auxiliares, por medio de contrato indefinido a tiempo parcial.- SEGUNDO.- Que la jornada que realizan los actores es de 30 horas semanales en cómputo anual, salvo en septiembre de 2004 que realizaron 33 horas semanales.- TERCERO.- La jornada de los trabajadores a tiempo completo es de 40 horas semanales en cómputo anual, con días de libranza. CUARTO.- Desde septiembre de 2004 hasta agosto de 2005 los actores han recibido las cantidades que figuran en el hecho 4° de la demanda, que se da por reproducido.- QUINTO.- Los demandantes reclaman las diferencias que se indican en los folios 8 a 11 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.- SEXTO.- Las retribuciones totales percibidas por los actores en el periodo 1 de octubre 2004 a agosto 2005, así como la acreditación del número de horas efectivamente trabajadas y las contratadas realizadas por los actores, así como las efectivas de trabajo y contratadas realizadas por los actores durante los años 2004 y 2005 Y los controles de presencia aparecen en los folios 275 a 430.- SEPTIMO.- Certificaciones de las retribuciones percibidas por los actores en los años 2004 y 2005 aparecen en los folios 432 a 454.- OCTAVO.- El sistema utilizado por la demandada para efectuar los abonos a partir de los datos del año 2005 es el siguiente:

1712 hras. de Jornada T

Tiempo Completo.......... Retribución T. a Tiempo Completo

Horas efectivas realizadas por Actor.......x:

x = A

A: Cantidad que realmente percibió el actor durante el año 2005 = B

Resulta de aplicación el XV Convenio Colectivo de Iberia.- DECIMO.- Que los trabajadores a tiempo completo en el periodo comprendido desde septiembre de 2004 a agosto de 2005 percibieron un total de 9680,85 euros.- DECIMO-PRIMERO.- Los trabajadores fijos a tiempo completo tienen fijada una jornada de 1712 horas de trabajo efectivo más 30 días laborales de vacaciones y 21 días festivos.-DECIMO-SEGUNDO.- Los trabajadores fijos a tiempo parcial no tienen fijada jornada al inicio del año, ni jornada anual de horas efectivas de trabajo, teniendo un total de 25 días de vacaciones y libre disposición al año.- DECIMO-TERCERO.- La conciliación previa tuvo lugar el 17.10.05 con el resultado de "sin efecto", folio 22. Se presentó en 29.09.05.- DECIMO-CUARTO.- Hay afectación general".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que desestimando como desestimo las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda y de prescripción alegadas por la demandada y entrando en el fondo del procedimiento debo absolver y absuelvo a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. de las pretensiones planteadas en su contra por D. Alberto, D. Carlos José, D. Luis, D. Esteban, D. Ángel Daniel, D. Jose Enrique, D. Mauricio, D. Fermín, Dª Cristina, D. Benito Y D. Juan María".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación procesal de D. Alberto D. Carlos José, D. Luis, D. Esteban, D.Ángel Daniel, D. Jose Enrique, D. Mauricio, D. Fermín, Dª. Cristina, D. Benito y D. Juan María, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 13 de septiembre de 2006, con el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Da. Inés Cayetano Salas, en representación de D. Alberto D. Carlos José, D. Luis, D. Esteban, D.Ángel Daniel, D. Jose Enrique, D. Mauricio, D. Fermín, Dª. Cristina, D. Benito Y D. Juan María, frente a la sentencia de 28 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social 7 de los de Madrid, dictada en los autos 951/2005, seguidos a instancia de la parte recurrente contra IBERIA, LíNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., representada por la letrada Dª Inmaculada Pérez González, y CONFIRMAMOS la sentencia. Sin costas".

Por la Letrada Dª Inés Cayetano Salas, en la representación que ostenta, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 7 de abril de 2005, recurso 126/05.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Madrid dictó sentencia el 28 de febrero de 2006, autos 951/05, desestimando la demanda formulada por D. Alberto D. Carlos José, D. Luis, D. Esteban, D. Ángel Daniel, D. Jose Enrique, D. Mauricio, D. Fermín, Dª. Cristina, D. Benito y D. Juan María, contra Iberia LAE S.A., en reclamación de cantidad. Tal como resulta de dicha sentencia los actores venían prestando servicios para la demandada Iberia Líneas Aéreas de España con la categoría de agentes de servicios auxiliares, por medio de contrato indefinido a tiempo parcial. La jornada que realizan los actores es de 30 horas semanales, en cómputo anual, salvo en septiembre de 2004, que realizaron 33 horas semanales. La jornada de los trabajadores a tiempo completo es de 40 horas semanales en cómputo anual con días de libranza. Los trabajadores a tiempo completo durante el periodo de septiembre de 2004 a agosto de 2005 percibieron 9680'85 euros teniendo fijada una jornada de 1712 horas de trabajo efectivo más 30 días laborales de vacaciones y 21 días festivos. Los trabajadores fijos a tiempo parcial no tienen fijada jornada al inicio del año, ni jornada anual de horas efectivas de trabajo, teniendo un total de 25 días de vacaciones y libre disposición al año. La sentencia entendió que la forma de cálculo de la retribución de estos trabajadores, a tenor del artículo 5 del XV Convenio Colectivo de la empresa, consiste en dividir los siete días de la semana entre cuarenta, esto es transformar las horas efectivamente trabajadas en días, pero adicionando también la proporción de festivos que haya en esos días, por lo que en la otra parte de la proporción es necesario hallar el salario teniendo en cuenta los festivos, descansos y vacaciones de un trabajador a tiempo completo. El total del salario anual previsto para los trabajadores a tiempo completo, en función de 1712 horas de trabajo efectivo, incluye la remuneración de la parte proporcional de las vacaciones, pagas extras, descansos semanales, festivos y días de libranza, por lo que no cabe estimar la demanda ya que parte de la comparación de dos formas de cálculo diferentes.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 13 de septiembre de 2006, recurso 2914/06, desestimando el recurso interpuesto. La sentencia entendió que según el hecho probado octavo de la sentencia de instancia el criterio proporcional puro pretendido por los actores, al amparo del artículo 12. 4 d) del Estatuto, es el que la demandada ha aplicado para abonar el salario de los demandantes.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, en cumplimiento de lo acordado por la Sala en proveído de 20 de diciembre de 2006, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 7 de abril de 2005, recurso 126/05, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues la misma fue declarada firme en fecha 28 de abril de 2005.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 7 de abril de 2005, recurso 126/05, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, el 8 de octubre de 2004, en autos 770/04, seguidos a instancia de D. Pedro y ocho mas contra Iberia LAE S.A., en reclamación de cantidad, condenando a la demandada a abonar a cada uno de los actores las cantidades allí consignadas, en concepto de diferencias salariales. La sentencia entendió que la fórmula establecida por el artículo 5 del XV Convenio colectivo del Personal de Tierra de la empresa Iberia LAE S.A. no respeta el principio de proporcionalidad impuesto con carácter de ius cogens por el artículo 12, párrafo 4º, letra d) del Estatuto de los Trabajadores ya que, si un trabajador a tiempo completo y de las mismas características del actor, realiza 1712 horas percibe 13.232 euros anuales, los actores que realizan una jornada inferior, pero que alcanza el 90% de la ordinaria, deben percibir la parte proporcional, percibiendo cantidad inferior al aplicarse el artículo 5 del XV Convenio Colectivo del Personal de tierra de la empresa Iberia LAE S.A., por lo que dicho precepto no respeta el criterio de proporcionalidad que impone el artículo 12, párrafo 4ª, letra d) del Estatuto de los Trabajadores, lo que supone que es nulo e inaplicable, procediendo a condenar a la demandada al pago de las cantidades reclamadas en concepto de diferencias salariales.

Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que en ambos supuestos los actores ostentan la categoría de agentes de servicios auxiliares, prestando servicios a la demandada Iberia LAE S.A. por medio de contrato indefinido a tiempo parcial, reclamando diferencias salariales por entender que la retribución que perciben no guarda proporción con la percibida por un trabajador indefinido a tiempo completo, teniendo en cuenta las horas realizadas por ellos y las que realizan dichos trabajadores, que son 1712 horas anuales de trabajo efectivo. El Convenio Colectivo aplicable es el XV Convenio Colectivo de Iberia LAE S.A.. Las sentencias han llegado a resultados contradictorios pues mientras la recurrida considera aplicable el artículo 5 de la segunda parte del XV Convenio Colectivo de Iberia LAE S.A., entendiendo que el criterio proporcional puro es el que la empresa ha aplicado para abonar el salario de los demandantes, la sentencia contradictoria ha entendido que el artículo 12, párrafo 4, letra d) del Estatuto de los Trabajadores impone un criterio de identidad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo, criterio que no es respetado por el precitado artículo 5 del Convenio.

El recurrente alega ifnraccion del artículo 12. 4 d) del Estatuto de los Trabajadores, al entender la sentencia recurrida que es aplicable, de forma preferente, el artículo 5 de la segunda parte de XV Convenio Colectivo de Iberia LAE y su personal de tierra, a pesar de que este último no respeta lo establecido con carácter de derecho necesario en el citado artículo estatutario.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede examinar la regulación que el XV Convenio Colectivo de Iberia LAE S.A. y su personal de tierra (BOE de 26-6-01 ) efectúa de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial.

La definición de estos trabajadores se encuentra en el artículo 1 de la segunda parte del Convenio : "se considera trabajador Fijo de Actividad Continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el Convenio colectivo vigente en cada momento". El número de horas de trabajo aparece asimismo regulado en dicho precepto que dispone que "el número de horas efectivas de trabajo no podrán exceder del 90 por 100 de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en Convenio Colectivo". La jornada semanal, tal como dispone el apartado 3 de la norma, no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 hora semanales en cómputo anual. En cuanto a la jornada anual, dispone la norma que "la jornada anual ordinaria se fija en el 56,25 por 100 de la jornada anual efectiva de trabajo establecida en Convenio Colectivo siendo esta la pactada para los fijos a tiempo completo (1.720 y 1.712 horas anuales de trabajo efectivo para los años 2001 y 2002, respectivamente)".

Además de las horas realizadas por el trabajador en concepto de jornada anual ordinaria, se acuerda la posibilidad de realización de horas complementarias. "El número de horas complementarias no podrá exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias anuales de trabajo efectivo objeto del contrato". "El número de horas ordinarias más las complementarias no podrá exceder del 90 por 100 de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en Convenio Colectivo". Asimismo se dispone que en el contrató individual de trabajo se establecerá la jornada anual ordinaria que se le asigne al trabajador.

El artículo 5 fija la forma de cálculo de las retribuciones de estos trabajadores, estableciendo las siguientes reglas: "Los trabajadores Fijos de Actividad Continuada a Tiempo parcial, percibirán las retribuciones contempladas en el artículo 130 de la Primera Parte del Convenio Colectivo colectivo, en proporción a las horas efectivamente trabajadas, a excepción del Plus de Asistencia, tomando como base 40 horas semanales en cómputo anual, es decir, sobre la misma base que para los fijos de actividad continuada a tiempo completo. En base a ello, y siendo el pago mensual, resulta necesario convertir las horas efectivas trabajadas a días, de acuerdo con la siguiente fórmula: 7 días a la semana dividido entre 40 horas semanales es igual a 0.175 días cada hora trabajada.

En las situaciones previstas en el artículo 139 de la Primera Parte del Convenio Colectivo colectivo, procederá el abono en su totalidad de los conceptos y cantidades en él establecidos.

En los supuestos contemplados en los artículos 142, 143 y 144 del Convenio Colectivo colectivo, el abono será proporcional al tiempo trabajado".

El examen del precepto revela que en el primer párrafo del mismo se establece un sistema de retribución de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial que, si bien consigna el precepto que será en proporción a las horas efectivamente trabajadas, posteriormente abandona este sistema al disponer que las horas efectivas trabajadas se conviertan a días, de acuerdo con la formula de dividir 7 días a la semana entre 40 horas semanales, lo que arroja un cociente de 0'175 días cada hora trabajada. Aunque el precepto señala que se toman como base 40 horas semanales en cómputo anual, es decir, sobre la misma base que para los fijos de actividad continuada, es lo cierto que a los citados trabajadores fijos no se les aplica dicha fórmula, ya que se les exige 1712 horas de trabajo efectivo, pero no se convierten las horas trabajadas en días de trabajo, sino que lo que se remunera son dichas horas, teniendo en cuenta que la jornada ordinaria semanal, es de 40 horas, tal como establece el artículo 85 del Convenio, lo que supone que los trabajadores han de trabajar 40 horas durante 42'8 semanas para realizar 1712 horas de trabajo anuales.

Esta formula de cálculo de las retribuciones de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial no respeta el principio de proporcionalidad, atendiendo a las horas efectivamente trabajadas, y a la retribución que corresponde a un trabajador a tiempo completo.

A este respecto hay que señalar que el artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores, norma de carácter imperativo, señala que "los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional en función del tiempo trabajado".

Resulta que en el Convenio Colectivo de aplicación, el artículo 5 no reconoce a los trabajadores de actividad continuada a tiempo parcial una retribución proporcional, en atención a las horas trabajadas, a la que correspondería a un trabajador a tiempo completo comparable -de la misma empresa, con el mismo tipo de contrato de trabajo, excepto la duración de la jornada y que realice un trabajo idéntico o similar-, tal como señala el apartado 1 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores.

Basta realizar una sencilla operación aritmética, partiendo de los propios datos suministrados por la demandada, en cuanto a retribución de un trabajador a tiempo completo y horas efectivas realizadas por los actores, a los que se remite el hecho probado sexto de la sentencia, para comprobar que la aplicación de la fórmula contenida en el artículo 5 de la parte segunda del Convenio Colectivo no arroja una retribución proporcional, sino inferior, para los trabajadores a tiempo parcial fijos de actividad continuada que para los de esta misma actividad con contrato a tiempo completo.

Examinando los certificados obrantes a los folios 275 a 307, en los que figura el número de horas contratadas, horas correspondientes a vacaciones y festivos, horas efectivas, porcentaje sobre la jornada de los trabajadores indefinidos a tiempo completo, retribuciones percibidas por cada uno de los actores y cantidades que hubiera percibido un trabajador a tiempo completo durante el mismo periodo -octubre de 2004 a agosto de 2005- se constata que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial es inferior a la de los trabajadores a tiempo completo, tomando para ambos las horas efectivas de trabajo realizadas y, la retribución percibida. Así D. Alberto que ha realizado un 76'5% de la jornada de un trabajador a tiempo completo (ha realizado 1310 horas efectivas en lugar de 1712 que realiza un trabajador a tiempo completo) -folio 275 de los autos- ha percibido 5.969'18 euros, por el periodo de octubre de 2004 a agosto de 2005, en tanto un trabajador a tiempo completo hubiera percibido 8.443'39 euros -folio 276 de los autos-. Si obtenemos el 76'519% (porcentaje de jornada efectiva realizada por el actor) de 8443'39 euros (cantidad correspondiente a la retribución de jornada completa anual, 1712 horas) obtenemos 6460'797 euros, que es lo que debería haber percibido dicho trabajador en el citado periodo, como ha percibido 5.969'18 euros, es evidente que no ha percibido el porcentaje de retribución correspondiente al porcentaje de jornada efectiva de trabajo que realiza. Exactamente lo mismo sucede con los restantes recurrentes, bastando aplicar el porcentaje de jornada que realizan a la retribución percibida por un trabajador a tiempo completo, es decir, que realiza el 100% de la jornada, para obtener la cantidad que les correspondería percibir de aplicarse la regla de proporcionalidad contenida en el artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores, en lugar de la norma que les ha venido siendo aplicada, que es el artículo 5, segunda parte del Convenio Colectivo de la demandada.

En consecuencia, procede la aplicación de lo establecido en el artículo 12. 4 d) del Estatuto de los Trabajadores para calcular las retribuciones correspondientes a los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, teniendo en cuenta las horas efectivas realizadas y el porcentaje que las mismas representan respecto a la jornada anual de un trabajador a tiempo completo, que tiene fijada su jornada en 1712 horas efectivos anuales.

Hay que señalar que el Convenio colectivo fija la jornada de estos trabajadores en consideración a la jornada anual efectiva de los trabajadores a tiempo completo, -parte segunda del Convenio artículos 1, ap. 2, 3, 5, 6, 7 y 9 -, estableciendo que en el contrato individual de trabajo se establecerá la jornada anual ordinaria, por lo que si la jornada se fija anualmente, no resulta adecuado la transformación de la jornada anual en días, tomando como módulo la semana de 40 horas de trabajo, pues tal fórmula de cálculo no resulta acorde con las previsiones contenidas en el artículo 12.4. d) del Estatuto de los Trabajadores. No empece tal conclusión, en contra de lo que alega la recurrida, que los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial tengan contratadas determinadas horas y realicen un número inferior de horas efectivas de trabajo ya que el cálculo de la retribución que les corresponde se ha efectuado sobre las horas efectivamente realizadas, no sobre las contratadas.

Con carácter subsidiario se formula un segundo motivo de recurso, en relación con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley de Procedimiento laboral, denunciando error en la apreciación de la prueba.

Habiendo sido estimado el motivo formulado con carácter principal, no procede el examen de este segundo.

Por todo lo anteriormente razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora, así como casar y anular la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de septiembre de 2006, recurso 534/06, para resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar la demanda formulada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.