De la «fase de instrucción del proceso penal» al «proceso penal de instrucción»
| Autor | Arantza Libano Beristain |
| Cargo del Autor | Profesora Agregada de Derecho procesal en la Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 253-293 |
DEL SUMARIO COMO FASE A LA INSTRUCCIÓN COMO PROCESO PENAL REFLEXIONES DE LEGE LATA Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA 253
CAPÍTULO QUINTO
DE LA «FASE DE INSTRUCCIÓN
DEL PROCESO PENAL» AL
«PROCESO PENAL DE INSTRUCCIÓN»
SUMARIO: 1. La potestad jurisdiccional y los procesos judiciales propios o autónomos.
2. La tutela cautelar como tertium genus en la esfera penal. 3. Sobre la existencia de
una cuarta subfunción jurisdiccional en sede penal. 4. Argumentos para fundamentar la
autonomía dogmática de la instrucción penal. 4.1. Frecuente ausencia en la instrucción
penal de la característica definitoria del proceso declarativo. 4.2. El juicio oral como mo-
dalidad de proceso declarativo (penal) semejante a los existentes en el resto de órdenes
jurisdiccionales. 4.3. La instrucción como proceso autónomo surgido «para suplir una
deficiencia». Las dos «almas» de la instrucción. 4.3.1. Introducción. 4.3.2. El proceso
instructorio y la modulación de la cláusula de MONTERO AROCA («surgido para suplir
una deficiencia»). La obligatoriedad del proceso de instrucción penal. 4.3.3. La insufi-
ciencia del tertium genus como criterio explicativo de las modalidades de tutela judicial
concurrentes en la esfera penal: la entidad propia del proceso cautelar con respecto al
de instrucción. 4.3.4. Ámbito de extensión de la expresión «proceso de declaración».
Posibles acepciones. 4.3.5. Sobre la necesidad de la instrucción penal y de los actos
de imputación (inicial, intermedia y final). Algunas peculiaridades existentes en los proce-
sos por delito leve. 4.3.5.1. Criterio general, aplicable a los procesos por delito grave y
menos grave. 4.3.5.2. La categoría de la imputación judicial en los procesos por infrac-
ción penal leve. 4.3.5.2.1. Sobre la imputación judicial inicial. 4.3.5.2.2. La imputación
intermedia. 4.3.5.2.3. La imputación final. 4.3.6. La instrucción penal: dos «almas» y una
única finalidad. 4.4. ¿Hacia la neutralización de la idiosincrasia característica en materia
de partes de la instrucción?. 5. La instrucción como proceso penal con autonomía propia.
5.1. Algunas reflexiones terminológicas: ¿proceso de instrucción o/y proceso de perse-
cución? 5.2. Análisis diacrónico del proceso de instrucción penal. 5.2.1. Inicio. Algunas
reflexiones en torno a la idea de la «incoación procesal». 5.2.2. Desarrollo. Del concepto
de pretensión o petición a la actividad judicial específica y propia como eje vertebrador
ARANTZA LIBANO BERISTAIN
CAPÍTULO QUINTO DE LA «FASE DE INSTRUCCIÓN DEL PROCESO PENAL» AL «PROCESO PENAL DE INSTRUCCIÓN»
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del proceso instructorio. 5.2.2.1. Planteamiento de la cuestión. 5.2.2.2. La categoría de
la pretensión en sede de instrucción. La «pretensión persecutoria» de PASTOR LÓPEZ.
5.2.2.3. Insuficiencia de la pretensión y de la petición (de parte) como vectores explicati-
vos de la instrucción penal. 5.2.3. Conclusión.
1. La potestad jurisdiccional y los procesos
judiciales propios o autónomos
Como característica del proceso jurisdiccional cabe destacar que re-
sulta único y aglutina la diversidad de los tipos de tutela que se puedan
plantear506. A su vez, en el seno de la función o potestad de la jurisdicción
–ejercitada mediante el proceso– el art. 117.3 de la Constitución diferen-
cia dos subfunciones («juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado»). Al
respecto, MONTERO AROCA señala que «correlativamente con esas
dos subfunciones suele hablarse de la existencia de dos procesos: proceso
de declaración y proceso de ejecución. De la misma manera, y con refe-
rencia a las clases de pretensión, suele hablarse de pretensiones declara-
tivas y de pretensiones ejecutivas»507.
506 PASTOR LÓPEZ, M., El proceso de persecución, cit., p. 163, alude a la dicultad que
plantea el propio término «proceso», pues considera que no es «unívoco, ni siquiera
en el estricto ámbito jurídico-procesal». A tal efecto, distingue, ibídem, «una acepción
genérica y propia, frente a otra especíca y en realidad impropia», y sitúa esta última
«cuando se utilizan las expresiones «proceso de cognición o de declaración», «proceso de
ejecución» y «proceso cautelar». Entonces ya no se alude a la totalidad de la institución
procesal sino, respectivamente, a diferentes especies o tipos de actividad que aparecen
dentro del proceso como un todo. Dicho de otra manera: a los aspectos o momentos par-
ciales y sucesivos que encontramos en ese ente complejo que es el proceso propiamente
dicho. Por eso decíamos que se trata de una acepción que estimamos impropia o, al
menos, equívoca, toda vez que con la misma palabra designamos el todo y la parte. (…)».
507 MONTERO AROCA, J., Derecho jurisdiccional I. Parte General (con J.L. Gómez
Colomer y S. Barona Vilar), 25.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 235.
ARANTZA LIBANO BERISTAIN
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Formulado de otra forma, cabría señalar que, dentro de la función
jurisdiccional, la conguración de un proceso con entidad dogmática pro-
pia precisa de la existencia de una actividad judicial diferenciada, cuestión
ésta seguramente menos controvertida y más fácil de aprehender –como
trataremos de exponer en las siguientes páginas– que la de la existencia
de una pretensión o, incluso, de una petición distinta de las vinculadas a
las dos subfunciones constitucionalmente reconocidas.
Además, las peculiaridades de la instrucción penal destacadas a lo lar-
go del trabajo dan pie a cuestionarse, como mínimo, si el encaje dogmático
actualmente dominante que mantiene la existencia de un tertium genus
conformado por el denominado proceso cautelar ofrece una respuesta ade-
cuada para explicar la idiosincrasia de nuestro enjuiciamiento criminal.
En este sentido, quizá haya llegado el momento de dar un paso más
y reconocer, asimismo, autonomía dogmática a la instrucción penal, como
en su momento ya sostuviera PASTOR LÓPEZ. Tal propuesta supondría
otorgar a la instrucción singularidad cientíca y su conguración como
proceso (penal) propio, de manera análoga a lo acaecido con la tutela cau-
telar. Así, pues, de constituir una fase de la primera instancia del proceso
penal declarativo (la «fase de instrucción») devendría en el «proceso de
instrucción» o, según PASTOR, en el «proceso de persecución»508. Entre
las dicultades de una propuesta como la efectuada se encuentra la de la
concreción de su nalidad y, muy en especial, la cuestión relativa a cuál
es la petición asociada a la misma. Un entendimiento de estas caracterís-
ticas consideramos que podría, incluso, servir para renovar los términos
del debate existente en torno al sujeto director de la investigación509 pe-
nal.
508 Como será desarrollado más adelante, ésta fue la terminología empleada por PAS-
TOR LÓPEZ, la cual sirvió de título a su monografía, ya citada: El proceso de per-
secución.
509 Por su parte, opta por el término instrucción (y no investigación) NIEVA FENOLL,
J., Derecho procesal III. Proceso penal, cit., 2019, p. 31, tal como se percibe en el si-
guiente rótulo de epígrafe: «2. Historia y futuro del sistema: ¿jueces o scales como
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