La categoría del impulso procesal como motor de la instrucción. Particular referencia al rol de los sujetos activos

AutorArantza Libano Beristain
Cargo del AutorProfesora Agregada de Derecho procesal en la Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas197-251
DEL SUMARIO COMO FASE A LA INSTRUCCIÓN COMO PROCESO PENAL REFLEXIONES DE LEGE LATA Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA 197
CAPÍTULO CUARTO
LA CATEGORÍA DEL IMPULSO
PROCESAL COMO MOTOR DE LA
INSTRUCCIÓN. PARTICULAR REFERENCIA
AL ROL DE LOS SUJETOS ACTIVOS
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Fracaso de la categoría de las partes procesales como
eje subjetivo explicativo de las posiciones (enfrentadas) que acaecen en el proceso de
instrucción. 2.1. La tesis mayoritaria: La denuncia y la incoación de of‌icio no suponen
ejercicio de la acción penal. 2.2. La teoría minoritaria: La puesta en conocimiento de la
notitia criminis a un órgano judicial constituye ejercicio de la acción penal. 2.3. La consti-
tucionalización del enjuiciamiento criminal: de la acción penal a la tutela judicial efectiva. 3.
El impulso procesal. 3.1. Insuf‌iciencia de la acción, del concepto procesal de parte o de
la tutela judicial efectiva como categorías explicativas de la incoación del proceso penal.
3.2. La «posición de víctima» como nueva categoría de sujeto (¿activo?) en la instrucción
del proceso penal. 3.3. La provocación de la actividad jurisdiccional como consecuencia
del impulso procesal inicial. 3.3.1. La respuesta judicial positiva ante el impulso o auto-
impulso procesal. 3.3.2. La respuesta negativa del Juez ante el impulso externo recibido.
3.4. Hechos con apariencia delictiva y ausencia de respuesta jurisdiccional (ante la falta
de impulso procesal): los atestados sin autor conocido. 3.4.1. Estado actual de la cues-
tión. 3.4.2. La comunicación al denunciante de la no remisión del atestado. 4. El rol de la
Policía Judicial en el proceso de instrucción penal: ¿ayudante o directora de la investiga-
ción? 5. Sobre el principio de dualidad de partes en la instrucción penal: ¿mito o realidad?
5.1. Regla general: La sola apariencia delictiva, sin necesidad de la existencia de partes,
como presupuesto de la incoación del proceso penal. 5.2. Excepciones diversas a la
regla anterior: la perseguibilidad penal a instancia de parte y el supuesto previsto en el art.
284.2 LECr. 5.3. Algunos caracteres predicables de la categoría de las partes procesales
en la instrucción penal. 5.3.1. El investigado como parte procesal pasiva necesaria para
el avance del proceso penal, pero no para la propia existencia de la instrucción. 5.3.2.
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El principio de dualidad de partes procesales en la denuncia (judicial). 5.3.3. Las partes
acusadoras en el proceso de instrucción. 5.3.3.1. El comienzo del proceso penal no
acarrea necesariamente def‌inición de la parte activa (ni tampoco de la pasiva). 5.3.3.2.
La petición de la parte acusadora. 5.3.3.3. La acusación pública y la labor de inspección
de la Fiscalía en sede de instrucción. 6. Las diligencias acordadas de of‌icio por el Juez
encargado de la instrucción.
1. Introducción
Las dicultades surgen en el proceso instructorio desde que se pre-
tende implantar en tal estadio el paradigma clásico de los sujetos procesa-
les («iudicium est actus trium personarum») aplicable en la disciplina, sin
manejar las particularidades propias existentes en aquél. Con anterioridad
ya se ha acometido el análisis relativo al Juez encargado de la instrucción,
y, al hilo de los juicios de imputación que el mismo lleva a cabo, se ha estu-
diado también la gura del investigado. Pretendemos centrar el presente
capítulo en la tercera categoría de sujetos que, según las tesis tradicionales
de la disciplina, ha de concurrir en el proceso judicial.
2. Fracaso de la categoría de las partes procesales
como eje subjetivo explicativo de las posiciones
(enfrentadas) que acaecen en el proceso de instrucción
El estudio de la instrucción desde el término de la acción ocasiona
disfunciones varias, dado que se trata de una categoría que, para la mayo-
ría de la doctrina, alude al estudio de las partes procesales392. Sin embargo,
392 NIEVA FENOLL, J., «Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional», en Re-
vista Justicia, 2008, n.º 3-4, p. 307, ofrece la siguiente reexión sobre la acción:
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tal asociación (instrucción & acción/partes) no abarca la totalidad del
abanico de posibilidades existente en el primer gran estadio del proceso
penal en España, dado que resulta frecuente la concurrencia de sujetos
que con su actuar provocarán la incoación del proceso penal, pero que,
sin embargo, no alcanzarán a lo largo del proceso penal la condición de
parte acusadora, bien por falta de voluntad bien por imposibilidad legal.
Y es que en el seno del proceso penal se producen situaciones de
impulso (activo) –característica ésta habitualmente predicable de la parte
demandante en el resto de órdenes jurisdiccionales– que, sin embargo,
no cabe explicar desde la actividad procesal de las partes sensu stricto.
Así, por un lado, encontramos supuestos como el de la denuncia393 o el
de la incoación de ocio que no encajan en ese molde, pero que, sin duda,
constituyen un impulso (o, en el segundo caso, un auto-impulso) de cara
al proceso instructorio; por otro, existen instrumentos como la querella,
que si bien, a primera vista, pareciera que encaja con precisión en la
concepción tradicional de la actividad de las partes procesales, situando
al querellante y al querellado en posiciones enfrentadas, el contenido
de las peticiones394 de dicho escrito se aleja de los cánones habitualmen-
«(…) curiosamente existe un cierto consenso, bastante difícil de entender, en que
ese concepto intenta explicar el papel de las partes en el proceso, o al menos que
en el debate de la acción se sitúa el estudio de las partes, cuando en realidad resulta
evidente que nació para explicar incipientemente el concepto de «objeto del jui-
cio»». El propio autor, ibídem, p. 308, sintetiza en tres las posiciones «principales
e irreconciliables» que, en materia de acción, «ha ido arrastrando, por separado o
cumulativamente, la doctrina»: «1. La acción es el acto que da inicio al proceso. 2. La
acción es un concepto que explica el papel de las partes en el proceso. 3. La acción
es el objeto del juicio».
393 TORRES ROSELL, N., La denuncia en el proceso penal, cit., pp. 427 y ss., alude a
otros supuestos, asimismo, de interés al objeto de nuestro estudio.
394 En concreto, el art. 277 LECr. establece lo siguiente: «La querella se presentará
siempre por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado. Se ex-
tenderá en papel de ocio, y en ella se expresará: 6.º La petición de que se admita la
querella, se practiquen las diligencias indicadas (…), se proceda a la detención y pri-
sión del presunto culpable o a exigirle la anza de libertad provisional, y se acuerde

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