STS 681/2007, 10 de Julio de 2007

El procesado Pablo, nacido en 1961 en un pueblo de la provincia de Lérida y vecino de Barcelona, había sido condenado en sentencia de 1.7.1997 a penas muy elevadas por cuatro delitos de abusos deshonestos y dos de violación, con aplicación del Código Penal anterior, que quedaron cumplidas el 24.11.2003 .

El 16.12.2004, sobre las 0,30 horas, en el portal de la casa de Camila, puso en la sien de esta señora una pistola de características desconocidas, le hizo sacar la cartera y le quitó los 25 euros que llevaba en billetes. Luego, mediante amenazas con la misma pistola, la hizo subir hasta el primer rellano de las escaleras, y allí llegó a introducirle los dedos en la vagina, lo que duró un lapso de tiempo que no fue breve. Por estos hechos ella sufrió una pequeña erosión en la cara interna del labio menor de la vulva, quedándole por estos hechos un trastorno psíquico por estrés postraumático.

Pocos días después, sobre las 2,15 horas del 9.1.2005, cuando Eva iba a entrar en un coche que tenía aparcado en la calle, la intimidó colocándole en la sien una pistola de fogueo, construida con una aleación metálica no férrica, quitándole allí mismo los 60 euros que llevaba. Luego, agarrándola del brazo y encañonándola por la espalda, la obligó a acompañarle al domicilio de él, donde este sacó de un mueble del comedor otra pistola, marca Astra, calibre 22, con 7 balas en el cargador, con la que siguió intimidando a Eva . La llevó a una habitación que estaba a oscuras, le hizo apoyar las manos contra un armario y abrir las piernas, la obligó a desnudarse y a tumbarse en una litera, se desnudó él y se tumbó encima, la tocó y besó por todo el cuerpo, siempre con amenazas, intentó penetrarla con el pene varias veces sin conseguirlo y le introdujo sus dedos en la vagina. Más tarde la obligó a ir a otra habitación aún más oscura, allí sobre una cama hubo un nuevo intento de penetrarla con el pene asimismo sin conseguirlo. A continuación volvió a llevarla a la habitación de las literas donde le impuso que le practicara una felación eyaculando en la boca de la víctima.

Tras los actos referidos, Pablo obligó a Eva a quedarse en la vivienda, sobre las 7,15 horas la dejó vestirse, salieron juntos del piso mientras el procesado seguía amenazándola con alguna de esas dos armas, fueron a buscar el coche de Eva y la obligó a que ella lo condujera hasta un punto en que a él le pareció posible huir bajándose entonces del vehículo.

Por los hechos ocurridos en diciembre de 2004 se sancionó al procesado por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas de los arts. 237 y 242.1 sin circunstancias modificativas a la pena de cuatro años de prisión; por otro de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal por introducción de miembro corporal por vía vaginal con la agravación específica 5ª del art. 180.1 CP y la circunstancia agravante genérica del nº 8º del art. 22 (reincidencia), con otra pena de once años de prisión (inferior al mínimo legalmente permitido); y por una falta de lesiones, con una multa de un mes con cuota diaria de cinco euros.

Por los hechos de enero de 2005, por un delito de robo de la misma clase, se impuso otra pena igual de cuatro años de prisión; por otro delito de agresión sexual con aplicación de las mismas normas, una de quince años de prisión (el máximo autorizado por el citado art. 180.1 ); por un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563, en relación con el art. 5.1 b) del Reglamento de Armas, dos años de prisión. También se apreció un delito de detención ilegal del art. 163.1 (págs. 6 y 9 de la sentencia recurrida), pero esta infracción quedó sin sancionar en el fallo (pág. 15), omisión que no ha sido objeto de recurso, probablemente por la irrelevancia práctica de esta última condena, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 76 CP sobre los límites de las penas a cumplir.

Ahora el condenado recurre en casación por tres motivos, algunos de los cuales han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

Comenzamos examinando el motivo 3º por referirse a cuestiones fácticas, ya que se encuentra amparado en el art. 849.2º LECr denunciando error en la apreciación de la prueba en dos extremos muy concretos:

1. El primero, relativo a un informe pericial concerniente al delito de tenencia ilícita de armas, será tratado después, para no dispersar las cuestiones relativas a esta infracción penal.

2. Se dice en un segundo apartado que hay una prueba documental aportada al procedimiento por el Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña, consistente en una ficha relativa a Pablo (folio 187) en el que se hace constar como señales identificativas del hoy acusado lo siguiente: el tatuaje de una calavera en brazo derecho y una cicatriz en brazo izquierdo.

Se razona en el sentido de que, habiéndose condenado al ahora recurrente, por los hechos y delitos a que nos hemos referido antes, en base al testimonio de la víctima Dª Eva, dado que esta señora en sus declaraciones nada dice de ese tatuaje ni de esa cicatriz, es claro -nos dice el escrito de recurso- que el tribunal de instancia no debió conceder credibilidad alguna al mencionado testimonio. Hay varias razones para rebatir esta argumentación:

1. El art. 849.2º LECr únicamente puede tener aplicación, como medio de acreditar error en la apreciación de la prueba, cuando solo exista la documental que se dice justificadora de ese error sobre el extremo concreto de que se trate, en este caso la identificación de Ricardo como autor de un concreto hecho delictivo, ya que, cuando hay otras pruebas sobre el mismo extremo, hemos de reconocer en favor del tribunal de instancia la facultad de valorar el conjunto de todas ellas para resolver la correspondiente cuestión probatoria, conforme se deduce del art. 741 LECr . Tales otras pruebas sobre tal identificación aquí existieron. Nos remitimos a lo que luego diremos al tratar el tema de la presunción de inocencia.

2. En el acto del juicio oral, a preguntas del defensor del acusado a la testigo Eva sobre el mencionado tatuaje (nada preguntó sobre la cicatriz), ella dijo que le parecía recordar que tenía un tatuaje en el brazo; lo que pone de relieve que, si la sentencia recurrida no dice nada sobre este extremo fue simplemente porque, a nuestro juicio con acierto, no dio importancia alguna a este dato ciertamente irrelevante a los fines pretendidos.

Hay que desestimar este apartado 2º del motivo 3º.

1. Pasamos ahora a referirnos al motivo 2º que procesalmente se encuentra acogido a los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración de preceptos constitucionales.

Contestamos ahora al primero de los dos apartados en que hemos de dividir lo aquí alegado, en el que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Antes de examinar las particularidades del caso conviene decir el papel que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

En el caso presente la sentencia recurrida cumple de modo suficiente el mencionado deber de motivación fáctica, cuando en su fundamento de derecho 2º estudia la prueba practicada en este procedimiento afirmando la existencia de prueba de cargo contra el acusado, justificadora de las condenas impuestas.

Consiste tal prueba en lo esencial en las declaraciones de las testigo-víctimas, Dª Camila y Dª Eva .

Como ha señalado reiteradamente esta sala (Ss. 578/2001 de 6 de abril y 1211/2006 de 13 de diciembre, entre otras), un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito.

Por ello, en estos supuestos el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá: ha de verificarse la racionalidad de la decisión que fundamenta la condena, como venimos exigiendo en realidad en todos los casos de sentencias penales condenatorias, particularmente en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un tribunal superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, semejante al que corresponde al Tribunal Constitucional en los casos de recurso de amparo; espacio únicamente limitado por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia, esta sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es oportuno que el Tribunal valore los siguientes elementos:

1. Credibilidad de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta, en primer lugar, en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de este puede explicar ese resentimiento u otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento alguno respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble lo dicho por la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

2. Hemos podido examinar el contenido de la grabación de la sesión del juicio oral y particularmente las declaraciones de las dos víctimas de los hechos aquí examinados, que son singularmente detalladas y precisas en cuanto a las agresiones sufridas por ellas y que, desde luego, sirven de respaldo a los hechos probados de la sentencia recurrida.

   En el mencionado fundamento de derecho 2º se habla de la inexistencia de móviles espurios respecto de esas declaraciones de ambas perjudicadas, dado que ninguna de ellas conocía de antes a su agresor.

   Por otro lado, en cuanto a las corroboraciones, ninguna duda cabe de que existieron en ambos casos; respecto de la señora Camila, radica fundamentalmente en la realidad del estrés postraumático sufrido y de las pequeñas lesiones existentes en la vulva, todo ello médicamente acreditado; y en cuanto a la otra víctima, el hecho del hallazgo de las dos pistolas en el registro realizado en el domicilio del acusado.

   Y por lo que se refiere a la persistencia en las manifestaciones inculpatorias de ambas ofendidas, ninguna cuestión cabe plantear respecto de las realizadas por Dª Camila . Y en cuanto a que Dª Eva fuera añadiendo unos hechos a otros a medida que iba declarando a lo largo del procedimiento, aparece la cuestión debidamente debatida en el juicio oral y explicada por el Dr. Víctor en su informe de los folios 390 a 392 ratificado en el juicio oral, cuando nos dice que hubo una inhibición en la víctima, consecuencia del propio traumatismo psíquico sufrido por los brutales hechos a que fue sometida. Destaca la declaración del juicio oral tan completa y precisa contestando a las numerosas preguntas a que fue sometida por el Ministerio Fiscal y letrados de las partes, con un tono especialmente convincente que hemos podido percibir al escuchar la grabación del acto del juicio oral unida al procedimiento. 3. Esto en cuanto a la realidad de lo sucedido, y respecto de la autoría del acusado, ningún problema se ha planteado con relación al último de los dos graves sucesos que estamos examinando: el propio procesado ha reconocido haber sido él quien contactó con Eva en la calle y la llevó a su domicilio. Y en lo referido a los otros hechos, por el acusado radicalmente negados, existió un inicial reconocimiento fotográfico de contenido positivo, ratificado por las declaraciones de dos policías que dieron detalles sobre la forma en que llegaron a identificar al agresor sobre la base de los datos proporcionados por la víctima; y particularmente el desenlace afirmativo del reconocimiento en rueda practicado ante la autoridad judicial (folio 221).

   Por lo demás nos remitimos al contenido del citado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida donde, con mayor detalle, se expone una adecuada argumentación sobre la prueba de cargo existente.

4. En conclusión, esta sala ha verificado la realidad de esas pruebas de cargo a las que acabamos de referirnos, sin que respecto de ninguna de ellas se halla planteado cuestión alguna sobre la licitud de su obtención y de su práctica en el proceso, fundamentalmente por haber sido objeto del juicio oral. Y en cuanto a su suficiencia razonable para justificar las condenas aquí recurridas, a esta sala, en este momento del recurso de casación, sólo nos cabe decir que nuestro juicio ha de ser positivo al respecto.

   Estas condenas con tales pruebas no violaron el derecho a la presunción de inocencia del aquí recurrente.

   Rechazamos este motivo 2º en su apartado 1º.

   Al apartado 2º, relativo a la cuantía de las penas, nos referiremos después.

A continuación tratamos de la parte 1ª del motivo 1º en su apartado referido a los delitos de agresión sexual.

Aquí, al amparo del art. 849.1º LECr se alega infracción del art. 180.1.5ª CP . Se dice que no debió aplicarse en ninguno de los dos delitos de esta clase por los que condenó la sentencia recurrida, porque en ninguno de los dos supuestos "la pistola era susceptible de causar la muerte o las lesiones de los arts. 149 y 150 CP .".

Hemos de examinar esta cuestión de modo separado para cada uno de esos dos delitos de agresión sexual:

1. En cuanto al primero, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de estimarse este motivo de casación, ya que en los hechos probados de la resolución impugnada se dice que el procesado utilizó, para los hechos en que Carmen resultó ofendida, "una pistola de características desconocidas". En tales circunstancias no cabe hablar de que nos encontremos ante un arma cuyo uso pudiera producir la muerte de alguna persona o alguna de esas graves lesiones a que se refiere este apartado 5º del art. 180.1 CP .

2. Sin embargo, no cabe tal solución en el delito de agresión sexual cometido contra Dª Eva . El procesado en estos hechos del 9.1.2005 hizo uso de dos armas diferentes, de modo que, aunque la primera de ellas, la de tamaño grande, que era una pistola de fogueo apta para proyectar gases irritantes, pudiera reputarse como no apta para producir la muerte o esas lesiones graves de los arts. 149 ó 150 CP, es claro que sí tenía tal aptitud la pistola Astra, calibre 22, que incluso albergaba 7 balas en el cargador, y era un arma de fuego que funcionaba correctamente y podía disparar alguna de esas balas, cualquiera de las cuales habría podido matar a una persona.

De acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, hay que estimar parcialmente este motivo 1º en su primera parte.

Vamos a referirnos aquí a las cuestiones que han sido planteadas en este recurso en relación con la condena contra Pablo por el delito de tenencia ilícita de armas:

1. Ante todo hemos de concretar aquí cómo se formularon al respecto las diferentes acusaciones:

   1. El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional acusó por el art. 564.1º.1ª y luego en conclusiones definitivas lo hizo solo por el 563 en relación con el apartado b) del art. 5.1 del Reglamento de Armas de 29.1.1993, apartado que considera armas prohibidas, entre otras, "todas aquellas armas que despiden gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancias estupefacientes, tóxicas o corrosivas".

   2. La defensa de la ofendida Camila elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (f. 383 vto.) y en estas calificó por los dos artículos: 563 y 564 (f. 61). c) La defensa de la otra perjudicada, Eva, tanto en conclusiones provisionales como en las definitivas

   (f. 76 y 388), calificó conforme al 564.1.1º.

2. Luego, la sentencia recurrida condenó por el 563, pero entendemos que, tanto esta condena como la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, si aplicaron tal art. 563, lo hicieron porque, como este delito de tenencia ilícita de armas ha de ser uno solo y no varios cuando hay más de un arma y las existentes sean de diferentes características, había que optar por uno u otro; y era obligado hacerlo por el que señalaba pena más grave, el 563: nos hallaríamos en tal caso ante un concurso de normas (no de delitos) a resolver por la regla 4ª del art. 8 CP .

3. Entiende esta sala, sin embargo, que fue mal aplicado aquí el art. 563, ya que, pese a la amplitud de los términos en que se expresa esta última norma, no todas las que aparecen como armas prohibidas conforme al Reglamento de Armas de 29.1.1993 han de determinar la condena por el delito referido (art. 563 ), pudiendo distinguirse aquí entre las relacionadas en el art. 4 que regula unas prohibiciones de carácter total y sin limitaciones, y las que nos dice el art. 5 respecto de las cuales se establecen salvedades y limitaciones.

   Es más, el que diga el informe pericial de la Policía Científica (f. 276), con referencia a la pistola K, que "por su capacidad para proyectar gases irritantes se la podría encuadrar dentro de las armas prohibidas recogidas en la Sección 4ª, art. 5, punto 1. b), del vigente Reglamento de Armas ", no es razón suficiente para que en la jurisdicción penal haya de encajar su tenencia en el tan repetido art. 563, ya que ni siquiera tenemos datos que pudieran servirnos de base para considerar que esos gases irritantes pudieran reputarse "sustancias estupefacientes, tóxicas o corrosivas" como requiere ese apartado b) antes transcrito (punto A) de este mismo fundamento de derecho 5º.

   Por todo ello hemos de desestimar el motivo 1º en su parte 2ª lo que deja sin contenido el extremo 1º del motivo 3º.

4. Pero tal estimación solo ha de ser parcial, ya que procede condenar por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º, por lo siguiente:

   1. Los hechos probados de la sentencia recurrida, cuando nos narran el episodio relativo a la ofendida Eva, dan como acreditada la tenencia por parte del procesado de dos pistolas, una, la denominada K a la que acabamos de referirnos, y otra, la pistola marca Astra, modelo 7000, calibre 22 que tenía 7 balas en el cargador, hallada en el domicilio de Pablo con la que también amenazó a dicha señora, en perfecto estado de funcionamiento según el mencionado dictamen pericial (f. 273 a 277).

   2. Se acusó en la instancia por tal delito del 564.1.1º por las dos acusaciones particulares, como ya se ha dicho. Incluso en esta instancia el Ministerio Fiscal y la acusación particular que aquí se personó (la defensa de Eva ) piden el mantenimiento de la condena por este delito en base precisamente a la posesión de la mencionada pistola Astra. Así pues, para esta condena por el art. 564.1.1º CP no hay obstáculo alguno por razón del principio acusatorio.

Ahora nos referimos al apartado 2º y último del motivo 2º, en el cual, por el cauce de los arts.

5.4 LOPJ y 852 LECr se alega infracción de precepto constitucional, concretamente de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de nuestra constitución. Se dice que hubo falta de motivación respecto de la determinación de las penas en todos los delitos por los que condenó la sentencia recurrida.

La cuestión aparece tratada en el fundamento de derecho 5º. Examinado su contenido advertimos enseguida que en el mismo se explica cada una de las penas que se imponen, pero no se dice el porqué de sus respectivas cuantías, algo obligado por lo dispuesto en el art. 120.3 CE que nos dice que las sentencias han de ser motivadas, lo que, según viene entendiendo esta sala desde hace ya algunos años, en las sentencias penales condenatorias es obligado razonar sobre la duración y cuantía de las penas impuestas.

Ahora tal doctrina ha pasado al art. 72 CP, de nueva redacción por LO 15/2003, que manda razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

La omisión referida constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, una arbitrariedad de las proscritas en el art. 9.3 CE, como bien dice el escrito de recurso, que en este punto también ha recibido el apoyo del Ministerio Fiscal.

Entendemos que, como bien expresa el escrito de tal ministerio, por razones de economía procesal y a fin de solucionar con la mayor rapidez posible un proceso penal en el cual el procesado se halla en situación de prisión provisional, somos nosotros aquí en casación quienes hemos de subsanar esa omisión diciendo las razones de las penas que corresponden respecto de cada uno de los delitos, lo que haremos en nuestra segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de la presente.

Hay que estimar esta segunda parte del motivo 2º.

Sólo nos queda por examinar el apartado 3 de motivo 1º que hemos dejado para el final por referirse al tema de la cuantía de las indemnizaciones a satisfacer por el condenado en favor de sus dos víctimas.

Se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr con denuncia de infracción de ley, concretamente del art. 115 en relación con el 109 y 113 CP.

Tal art. 115 incorpora al texto del CP 1995 lo que esta sala venía reiterando en sus resoluciones desde hace ya muchos años. Como complemento de nuestra reiterada doctrina de que no cabe en casación impugnar las cuantías concretas de las indemnizaciones concedidas por los tribunales de instancia, salvo que se apartaran de las bases establecidas en la propia sentencia para su determinación, se hacía necesario imponer el deber de fijar esas bases en las correspondientes resoluciones condenatorias.

Pero en el caso de que, como aquí ocurre, la indemnización se refiera a daños morales, no hay otra posibilidad que fijarse en la mayor o menor gravedad de estos daños para concretar las respectivas cuantías; y esta gravedad se encuentra en las características de los hechos por los que se indemniza y en las secuelas producidas, algo que queda de manifiesto en el correspondiente relato de hechos probados.

El fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida alude a la respectiva gravedad de los hechos como justificación de las diversas cantidades a pagar a cada una de las víctimas: 5.000 euros para Carmen que, además del robo, sufrió un importante ataque contra su libertad sexual que tuvo la duración de unos pocos minutos y unas lesiones en la vulva de carácter leve; y 16.000 en favor de Eva que durante más de cinco horas, además de otro robo, se vio sometida a toda clase de vejaciones: fue obligada a punta de pistola a ir al domicilio del procesado, allí se le exhibió otra arma, una pistola Astra apta para disparar balas con peligro de causar su muerte, constantes amenazas repetidas a lo largo de todo ese tiempo diciéndole "o haces lo que te diga o te mato", en un tono de manifiesta agresividad e irritación que infundía un particular miedo a su víctima, quien no tuvo otra opción que obedecer sin reticencia alguna, una humillación extrema en definitiva. Y, lo que es más importante, constantes intentos de penetración del órgano viril en la vagina, frustrados por falta de erección, realizadas en dos habitaciones diferentes mantenidas deliberadamente a oscuras, con trasiego de una a otra, hasta que Pablo logró su satisfacción mediante una felación en la cual consiguió eyacular en la boca de la ofendida.

Recordamos aquí que, satisfecho así su apetito sexual, obligó a Eva a permanecer en la vivienda hasta que, sobre las 7,15 horas -los hechos habían comenzado a las 2,15 horas-, salieron del piso yendo hasta el coche de ella, siempre bajo la amenaza de alguna de las dos pistolas referidas, en el cual la obligó a llevarle hasta un lugar alejado donde le pareció que podía huir.

Ciertamente no eran necesarias otras bases que la gravedad de estos hechos para justificar las mencionadas cuantías de las indemnizaciones reconocidas a favor de tales dos víctimas.

Rechazamos también este apartado 3º del motivo 1º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Pablo, por estimación parcial de sus motivos primero y segundo, referidos a infracción de ley e infracción de precepto constitucional respectivamente; y por ello anulamos la sentencia que le condenó por dos agresiones sexuales y otros delitos, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha siete de diciembre de dos mil seis, declarando de oficio las costas de este recurso.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá causa con certificación de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, con el núm. 1/05 y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por dos agresiones sexuales y otros delitos contra el acusado Pablo sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado, de las dos acusaciones particulares y la Generalitat de Catalunya que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia de instancia, con dos salvedades: A) Por lo razonado en el apartado

1. del fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, hay que excluir de la condena por la agresión sexual sufrida por Dª Camila la aplicación de la circunstancia 5ª del art. 180.1 CP, con lo cual el hecho ha de sancionarse por el art. 179. B) Por lo dicho en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación hay que condenar, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, no por el art. 563 CP, sino por el 564.1.1º .

Lo demás de la anterior sentencia de casación.

Como consecuencia de la estimación parcial del motivo 2º, como ya hemos dicho, hemos de razonar ahora sobre las penas a imponer por cada uno de los delitos por los que la sentencia recurrida condenó:

1. Con relación a la agresión sexual sufrida por Dª Camila, acabamos de decir que, excluida la aplicación del art. 180, los hechos han de penarse por el art. 179 que prevé una sanción de 6 a 12 años de prisión.

   Como se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, ha de imponerse tal pena en su mitad superior por lo dispuesto en la regla 3ª del art. 66, es decir, entre nueve y doce años de prisión. Acordamos sancionar con diez años por dos razones: una, en pro de una menor sanción, porque dentro de los diferentes medios de comisión de este delito que aparecen minuciosamente expresados en el texto de tal art. 179, entendemos que el de menor antijuricidad es el aquí aplicado, la introducción de miembros corporales en la vagina; y otra, que nos obliga a apartarnos del mínimo legal permitido, fundada en la particular gravedad en sí misma de la circunstancia agravante de reincidencia, pues la condena precedente lo fue por dos delitos de violación y otros cuatro de abusos deshonestos, que fueron sancionados con importantes penas conforme al CP anterior.

2. Con referencia a la otra agresión sexual, en la que concurren al propio tiempo esa circunstancia específica de agravación, 5ª del art. 180.1, y la referida reincidencia, entendemos que hemos de respetar esa duración de 15 años de prisión, que es la máxima permitida en esta última norma, habida cuenta de la especial gravedad de los hechos que hemos puesto de manifiesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

3. Respecto del primero de los dos robos, el cometido contra Camila por 25 euros, se aplicó el art. 242.1 (pág. 6 de la sentencia recurrida) y no hay circunstancia alguna de agravación ni genérica (art. 22 ) ni la específica del párrafo 2 de tal art. 242, al no haberse podido determinar la naturaleza del arma con que Pablo amenazó, ya que, como hemos dicho, utilizó una "pistola de características desconocidas". Al no haber circunstancias genéricas cabe recorrer toda la pena prevista en el 242.1, de dos a cinco años de prisión. Entendemos que la víctima necesariamente tuvo que sufrir tal amenaza con particular intensidad, dado que el agresor colocó esa pistola en la sien, y ello nos lleva a fijar la pena en tres años y seis meses.

4. En cuanto al otro robo, el padecido por Eva por 60 euros, cabe referirnos a lo que acabamos de decir en el apartado anterior con una salvedad: aquí sí conocemos el arma con el que se amenazó, una pistola de fogueo fabricada con una aleación metálica no férrica colocada también en la sien de la víctima, que habría merecido la aplicación del apartado 2 del art. 242 (uso de armas) y habría determinado la aplicación de esa pena de dos a cinco años en su mitad superior, lo que inexplicablemente no tuvo lugar; es decir, que el hecho podría haber sido sancionado con al menos 3 años y 6 meses de prisión. Estimamos adecuado sancionar con los mismos cuatro años impuestos en la instancia.

5. Y queda solo referirnos a la pena a aplicar por el delito de tenencia de armas prohibidas del art. 564.1.1º CP, que sanciona con prisión de 1 a 2 años. Acordamos imponerla en el mínimo legal, habida cuenta de que el uso de ese arma para amenazar ya se ha tenido en cuenta para determinar la pena de la segunda y más importante de las dos agresiones sexuales objeto del presente procedimiento.

6. Respecto de la falta, ha de conservarse la pena de multa impuesta en la sentencia recurrida, al no haber sido objeto de este recurso.

   III.