STS 1109/2009, 12 de Noviembre de 2009

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Fructuoso, que a la sazón tenía 35

años, como autor de un delito continuado de abusos sexuales con penetraciones por diferentes vías, por tocamientos y accesos carnales con su hija mayor Nieves que por entonces tenía 14 años; hechos ocurridos entre agosto de 1999 y mayo de 2000, en su domicilio mientras la madre se hallaba en su trabajo o en su vehículo que estacionaba en la playa o en algún descampado.

Tenía, además, otros tres hijos, dos niñas y un niño. Por hechos semejantes, aunque sin penetraciones, ocurridos también en esas fechas de 1999 a 2000 contra la segunda y la tercera de sus hijas, Fructuoso fue condenado por sentencia del 8 de marzo de 2002 por dos delitos, uno por cada una de estas otras víctimas, a las penas de prisión de 6 años y 6 meses (por tentativa de penetración) y 2 años y 10 meses (sin tal tentativa), entre otras sanciones de otro orden.

Ahora, por los hechos relativos a Nieves, viene condenado a 9 años de prisión y prohibición de acercarse y comunicarse con esta durante 10 años.

Recurre en casación por dos motivos.

1 . En el motivo 1º, por el cauce múltiple de los arts. 849.1º y 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que hay una evidente falta de prueba suficiente para justificar esta condena.

2 . Veamos qué pruebas sobre estos hechos existen en las actuaciones, siguiendo lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º:

1. En primer lugar nos encontramos con las propias declaraciones del procesado Fructuoso . Niega tocamientos y penetraciones sexuales contra su hija Nieves ; aunque reconoce que por la bebida le vinieron sus males con su familia, que salió de prisión en junio de 1999 volviendo a su casa, donde otra vez se plantean las cuestiones; de modo que su mujer se va del domicilio con sus cuatro hijos, siendo al día siguiente de tal marcha cuando la hija mayor con el hermano pequeño regresa con su padre. Añade que a veces se llevaba a Nieves a su trabajo con el camión con el que repartía productos congelados.

2. La primera testigo, Nieves, cuando declaró en el juicio oral tenía ya 24 años. Nos dice que desde su uso de razón su padre ya le realizaba tocamientos, que su hermana Camino vio en una ocasión que su padre la penetraba en el coche. Sus abusos duraron hasta que el padre volvió a prisión. "Eran relaciones completas diarias", "su padre la trataba como si fuera su pareja". Añade que nunca usó contra ella la violencia, pero conocía el carácter fuerte de su padre y se sentía intimidada. Sigue declarando que cuando la familia se marchó de la casa para vivir separados del padre y ella regresó, fue porque este le dijo que se quería suicidar. Contestó también que tuvo penetraciones por vía anal, vaginal y bucal. Manifestó que nunca declaró que era a diario porque sobre esto no la habían preguntado: hay cosas que no se dicen o tardan en decirse porque duelen, añadió. Dijo haber visto tocamientos de su padre a sus hermanas, así como que "hoy día sí le tiene rencor, a su padre".

3. También acudió al plenario como testigo otra hija de Fructuoso, Nuria que ya tenía 22 años, quien dijo que su padre tenía un carácter autoritario y agresivo, que presenció tocamientos de su padre a Nieves en su dormitorio, aunque no relación sexual, que entre las hermanas procuraban no hablar de estas cosas, que se fueron de casa porque su madre quería separarse y ya sabía lo que estaba pasando.

4. La otra hermana, Camino, que cuando el juicio tenía 21 años, manifestó haber presenciado al menos en cuatro ocasiones relaciones sexuales de su padre con Nieves y también tocamientos, una vez ambos desnudos en la parte de atrás del coche, otra sobre un colchón, otra en el sofá de casa. También dijo recordar haber visto que la subía la falda y la penetraba, así como que estos hechos ocurrieron desde agosto de 1999 hasta que su padre volvió a entrar en prisión. Añade que cuando se fueron de casa al poco vino su padre diciendo que se iba a suicidar si no se iba Nieves con él. También manifestó que su padre era muy agresivo y autoritario y que a ella no le dejaba salir de casa, añadiendo que con ella no era agresivo.

5. Asimismo testificó Camino, madre de las tres jóvenes y esposa de Fructuoso, aunque ya el matrimonio se hallaba separado. Dijo que fue ella quien formuló la denuncia por estos hechos el 16.8.2000 (folio 110), que también había presenciado tocamientos en sus partes íntimas a la hija mayor cuando esta tenía 12 ó 13 años. Las otras dos hijas le han contado los tocamientos y las relaciones. Cuando se marcharon de casa, Nieves volvió con el padre, forzada porque este le dijo que se iba a matar con un cuchillo. Añadió que en esos momentos Nieves tenía muy comida la cabeza con su padre.

6. También acudió al plenario, como testigo de la defensa del procesado, una hermana de Camino, la esposa del procesado, que se llamaba Arsilia, quien dijo no mantener mala relación con su hermana y sobrinas y declaró que su hermana, así como su sobrina Nuria, en La Coruña, le había dicho que todo era mentira, porque dicha hermana quería separarse de su marido.

7. Como prueba pericial declararon en el juicio oral quienes habían emitido el informe escrito de los folios 757 a 765 del sumario (tomo II): D. Valentín y Dª Rafaela, dos psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal de Andalucía quienes, además de ratificar lo manifestado antes por escrito, contestaron a lo que preguntaron las tres partes que concurrieron al plenario, Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa del procesado. Dijeron que Nieves no tenía trastorno mental alguno que pudiera constituir indicio de fabulación, reiterando lo ya dicho en la conclusión primera del folio 765: "En el caso del testimonio de personas adultas ( Nieves cuando declaró en el juicio ya tenía 24 años recién cumplidos ) solo podemos llegar a establecer si la persona evaluable presenta algún trastorno psicológico que la haga fabular, es decir, que le impida conocer la realidad. Ya que las técnicas que se utilizan en Psicología del Testimonio necesitan de más estudios de campo y de laboratorio para que gocen de la suficiente fiabilidad y validez".

   Por tanto, en este caso entendemos que la utilidad de esta prueba pericial queda reducida al dato de la referida inexistencia de trastorno psicológico en esta joven. Si esta tenía propósito de mentir o de decir verdad es algo sobre lo cual estos peritos no pudieron dictaminar.

8. La sentencia recurrida utiliza también como prueba de cargo un dato que nadie ha puesto en duda y que aparece documentado en el sumario (folios 555 a 560), que acredita aquella otra condena, ya referida, del aquí recurrente Fructuoso por unos hechos semejantes, aunque de menor gravedad, cometidos contra las otras dos hijas suyas, Camino y Nuria. En el fallo de la sentencia a la que nos estamos refiriendo, que tiene fecha de 8.3.2002, se ordena deducir testimonio de determinados folios sumariales para remitirlos al Juzgado Decano de Almería para su reparto. Tal testimonio sirvió para iniciar este procedo penal por los hechos relativos a Nieves, la mayor de las tres hermanas; hechos, los de las tres hermanas, ocurridos en las mismas fechas, coincidentes con un periodo en el que el padre estuvo en libertad, desde agosto de 1999 a mayo de 2000, como ya se ha dicho.

   3 . Conviene recordar aquí el papel que le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esta infracción del derecho a la presunción de inocencia en un recurso de casación, sobre la base de que, en principio, hemos de respetar la valoración que de la prueba hizo el órgano judicial de instancia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica . Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba ( prueba lícita ). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

   4 . Aplicando la doctrina referida al caso presente, hay que decir que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo cumple con el mencionado deber de motivación fáctica.

   En tal fundamento de derecho segundo nos dice cómo la prueba básica que utiliza para condenar es la declaración de la testigo primera y principal, la víctima de estos hechos, Nieves ; siguiendo el camino que esta sala con frecuencia viene indicando como medio para examinar de modo razonado la prueba existente en esta clase de hechos punibles, en base a tres criterios, que no requisitos, que son los siguientes:

1. Inexistencia de motivos espurios en la declaración de la víctima, esto es, averiguar si hubo alguna relación, anterior a los hechos, entre los sujetos activo y pasivo del delito -resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés o cualquier otra que pudiera hacer sospechar que hubo declaración falsa en el testigo. En este caso Nieves, en aquellas fechas de los hechos, demostró una inclinación a favor de padre, hasta el punto de abandonar el domicilio de la madre, yéndose a vivir, junto con su hermano pequeño, con el luego condenado; siendo a partir de entonces precisamente cuando se produjeron los abusos sexuales.

   Así pues, estimamos correcto que el tribunal de instancia no apreciara motivación espuria alguna en Nieves al declarar contra su padre. Conviene insistir en que, si hubo algún rencor en un momento como consecuencia del propio hecho delictivo, tal dato no ha de tenerse como un indicio favorable a la falsedad de la imputación; siempre dentro de las facultades de valoración del tribunal de instancia en este punto. Cierto es que Nieves, como ya se ha dicho, en el propio juicio oral manifestó que "hoy día sí le tiene rencor a su padre", lo cual, por otro lado, implica decir que en aquellas fechas de los hechos delictivos tal rencor no existía.

2. Verosimilitud o concurrencia de otras pruebas corroboradoras, como fueron en este caso las declaraciones de las dos hermanas, Nuria y Camino, en los términos expuestos; así como la sentencia condenatoria de 8.3.2002, antes referida, que alcanzó firmeza al no haber sido recurrida, con el consiguiente cumplimiento de la pena, en coincidencia temporal con la tramitación de este otro proceso penal; más la pericial psicológica en los términos expuestos.

3. Persistencia en la incriminación, es decir, que no haya contradicciones entre las diferentes manifestaciones que a lo largo del proceso realizó el testigo-víctima. Al respecto en el párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º, nos dice así la sentencia recurrida:

   " En el presente supuesto desde que sucedieron los hechos Nieves mantuvo totalmente la realidad de lo denunciado, apreciándose solamente ligeras contradicciones o variaciones en el acto del juicio oral respecto a detalles concretos, por lo delicado de la materia y el nerviosismo que le producía al testigo relatar, nueve años después, lo sucedido cuando poco después de que ello se produjera ya expresaba su deseo de olvidarlo y su temor a tener que recordarlo en el acto del juicio ".

   Precisamente a este criterio de la persistencia se refiere la principal de las alegaciones que formula el recurrente en este motivo 1º cuando en su página 5 se refiere a " las contradicciones existentes entre las declaraciones vertidas por la denunciante en el presente procedimiento y las efectuadas anteriormente ante los Juzgados de la ciudad de Almería, donde afirma de manera tajante y sin fisuras, que nunca su padre le había realizado ningún tipo de tocamiento o abuso, y que no tenía ninguna constancia de que sus hermanas hubiesen sufrido tales abusos, incluso llegando a reconocer que ella y sus hermanas habían mentido ya en el año 1998, para darle un escarmiento a su padre, para que dejase de beber, y que era Nieves la que ideó toda la mentira, para lograr que su padre su marchase de casa ".

   Es cierto que, antes de formular Nieves declaración alguna en este proceso, esta trató de exculpar a su padre de las imputaciones que estaban entonces pendientes contra él por los hechos por los que luego fue condenado en 2002, por los abusos sexuales cometidos contra sus dos hermanas pequeñas, Camino y Nuria, porque fue una época en que Nieves en el enfrentamiento entre su padre y su madre, que acabó en la separación del matrimonio, estaba al lado de su padre y parece ser que había un acuerdo en el seno de la familia para conseguir la rehabilitación del padre respecto de su inclinación por el consumo de bebidas alcohólicas.

   Todo esto lo explica Nieves en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería cuando declaró el 5.6.2006 (folios 674 y 675 ).

   Las declaraciones a las que se refiere la página 5 del escrito de recurso, por las que Nieves exculpaba a su padre, se encuentran a los folios 122, 132 y 78 del sumario.

   5. En conclusión, y enlazando con lo dicho en el apartado 3 de este fundamento de derecho, hemos de decir que esa triple comprobación que ha de realizar esta sala cuando en un recurso de casación se alega, nos ofrece aquí un resultado positivo:

1. Hemos podido comprobar que la prueba utilizada por la Audiencia Provincial de Almería para condenar a Fructuoso existe en las actuaciones que en concreto hemos indicado en el anterior apartado 2.

2. Tal prueba ha de considerarse lícitamente obtenida y aportada al procedimiento; fue practicada en el acto solemne del juicio oral la testifical y la pericial, y en cuanto a la documental (la sentencia condenatoria contra el aquí procesado de 8.3.2002 ) recordamos lo que dice el art. 726 LECr . C) Por último, de lo expuesto deducimos que el tribunal de instancia tuvo a su alcance prueba de cargo que hemos de considerar bastante como fundamento de la condena aquí recurrida: la declaración de la víctima persistente en su contenido esencial, con la abundante corroboración antes referida (testifical, pericial y documental) y, sin concurrir ninguna posible motivación espuria.

   Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, mucho más breve en su exposición, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 CP, la analógica en relación con el derecho fundamental de orden procesal relativo a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 CE .

En base a lo que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó en su reunión de pleno celebrada el 21 de mayo de 1999, que estimó aplicable esta circunstancia atenuante, como analógica del art. 21.6º, para compensar en el propio seno del proceso penal los perjuicios o daños morales (y a veces también económicos) derivados de los retardos atribuibles a la Administración de Justicia mediante una disminución de la pena, se solicita la aplicación de esta atenuante, y ello con el carácter de muy cualificada (art. 66.1.2º CP ).

Ha merecido este motivo 2º el apoyo parcial del Ministerio Fiscal.

Entendemos que procede su estimación en los mismos términos de tal apoyo. Hubo ciertamente dilaciones indebidas pero no para justificar esa condición cualificada:

1. Tal y como consta en los primeros folios del sumario de estas actuaciones, como consecuencia de lo ordenado en el fallo de la tan repetida sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 8.3.2002, que condenó a Fructuoso por abusos sexuales contra sus dos hijas menores Nuria y Camino, en el fallo de esta resolución se acordó deducir testimonio de determinados folios sumariales para iniciar procedimiento penal sobre los abusos sexuales que pudieran haber existido contra Nieves cometidos por su padre (folio 53).

Con tal testimonio, tras el correspondiente reparto, se iniciaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería por auto de 19.7.2002, en el que se acuerda pedir transcripción mecanográfica del acta del juicio oral a la mencionada Audiencia Provincial (folios 55 y 56).

Tras unas incidencias procesales que no es necesario precisar aquí, es lo cierto que tal transcripción del acta del juicio oral no es remitida por la Audiencia Provincial a dicho juzgado hasta el 6.7.2005 .

Este juzgado, a petición del Ministerio Fiscal, solicita testimonio integro de las actuaciones de ese otro sumario que dio origen a la mencionada sentencia condenatoria de 8.3.2002, testimonio que ocupa los folios 107 a 665 de las presentes actuaciones, en las que Nieves presta declaración el 5.6.2006 (folios 674 y 675), en la que explica todo lo ocurrido con su padre en ese periodo por el que luego este fue condenado -entre agosto 1999 y mayo de 2000-.

Ella manifestó su voluntad de denunciar estos hechos y que el denunciado se encontraba preso, por lo que se envía exhorto a Betanzos (La Coruña) para recibir declaración a este, que tiene lugar el 4.10.2006 (folios 707 a 709). Fructuoso estaba cumpliendo entonces la condena impuesta por los abusos sexuales contra Nuria y Camino .

De lo expuesto se deduce la existencia de unos retrasos en la tramitación inicial de este sumario, atribuibles a la Administración de Justicia, ajenos desde luego a la conducta del luego condenado Fructuoso, que de modo evidente encajan en esa circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 CP, tal y como lo solicita el recurrente y ha apoyado el Ministerio Fiscal.

Pero, como ya hemos anticipado, también de acuerdo con el informe de dicho Ministerio público, no procede estimar esta atenuante con el carácter de muy cualificada.

En efecto, hay una circunstancia especial que así lo justifica, pese a los largos periodos de paralización procesal antes explicados.

Ya hemos dicho que el fundamento de esta particular atenuante por dilaciones indebidas se encuentra en la compensación de los perjuicios de todo tipo que pudieron derivarse de esos retrasos injustificados mediante una rebaja de la pena, perjuicios que se concretan en que tenga que sufrir su ejecución en un periodo de tiempo muy posterior al que le habría correspondido de no haber existido las dilaciones; perjuicios que en este caso quedan reducidos sensiblemente ante la circunstancia de que precisamente ese retraso coincidió con el tiempo en el que él estuvo cumpliendo condena por otro proceso distinto: en todo caso, para la ejecución de esta segunda pena siempre tendría que haberse esperado al cumplimiento de la anterior.

Procede estimar parcialmente este motivo 2º, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal.

Hay que declarar de oficio las costas de este recurso al haberse estimado uno de sus motivos, por lo dispuesto en el art. 901 LECr .

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Fructuoso, por estimación parcial de su

motivo segundo relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó por delito de abusos sexuales, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería con fecha dos de febrero de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Almería, con el núm. 2/07 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, ha dictado sentencia condenatoria por un delito de agresión sexual respecto del acusado Fructuoso, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia recurrida y anulada, a los que hay que añadir lo

expuesto en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación donde razonamos sobre la aplicación al caso de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, rechazando su condición de muy cualificada solicitada por la defensa del procesado.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

Veamos aquí las penas a imponer a Fructuoso :

1. Hay que partir de la sanción prevista en el art. 182.1 CP, prisión de 4 a 10 años.

2. Esta ha de aplicarse en su mitad superior por aplicación del art. 182.2 al concurrir la agravación específica 4ª del art. 180, por el prevalimiento de la relación de parentesco entre el autor del delito y su víctima; con lo cual nos situamos en una pena de 7 años y 1 día a 10 años.

3. Respecto de esta última pena ha de aplicarse otra vez la mitad superior por tratarse de un delito continuado (art. 74.1 ); llegando así a una prisión de 8 años, 6 meses y 1 día a 10 años. D) Por tanto, en este caso el mínimo a imponer será 8 años, 6 meses y 1 día de prisión, superior a la de 8 años interesada por el Ministerio Fiscal al informar a esta sala.

5. Hemos de recordar aquí que en una reunión de pleno de esta sala celebrada el 27 de noviembre de 2007 acordamos lo siguiente:

"El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ".

III.