STS, 22 de Enero de 1996

El recurso de la acusación particular está articulado en tres motivos, el primero por error de hecho y los dos restantes por quebrantamiento de forma.

El motivo primero, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en los autos que demuestran claramente la equivocación del Juzgador, al no resultar contrdichos por otros elementos probatorios.

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "...en la sentencia que se recurre, se manifiesta que "la segunda venta que estima fraudulenta, decir únicamente que no consta quien realizara la misma, y que en todo caso los compradores adquirían las acciones de DIRECCION005y DIRECCION007". Tal conclusión, a juicio de esta parte, no es acertada".

Tras esta afirmación genérica, se refiere la parte recurrente a la fecha en que el Sr. Juan Pedrotuvo conocimiento de la decisión de su esposa de presentar demanda de separación conyugal, y cómo a partir de la misma el querellado comienza a realizar una serie de operaciones encaminadas a hacer desaparecer el patrimonio ganancial de los cónyuges. En este sentido, hace expresa mención de las operaciones de venta realizadas por el Sr. Juan Pedro, a partir del día 5 de diciembre de acreditar 1.984 (1000 acciones de DIRECCION007, 2250 de DIRECCION005, etc.), y, para acreditar sus afirmaciones, hace expresa referencia a las certificaciones de las sociedades DIRECCION004, DIRECCION005y DIRECCION007, obrantes a los folios 405 a 451, 452 a 490 y 533 y siguientes, respectivamente. E igualmente los folios 1085 a 1089 (relativos a la compra de acciones).

La genérica remisión efectuada a los folios anteriormente citados, sin concreta determinación de las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución combatida (art. 884.6º L.E.Crim.), constituye, en principio, una causa de inadmisión del motivo que, en el presente trámite, se convierte en causa de desestimación del mismo. En efecto, los extremos de la sentencia recurrida a que se refiere la parte recurrente no pertenecen al "factum" -como sería lo propio, tratándose de un motivo de error de hecho- sino que se hallan en el párrafo tercero de FJ 11º de la sentencia recurrida. De otra parte, los documentos genéricamente citados por la parte recurrente pueden acreditar la existencia y las actividades de las sociedades a que se refiere así como a las operaciones de compras de acciones o de aumento de los respectivos capitales, pero lo que no pueden acreditar, por sí mismos, es justamente lo que la parte recurrente pretende, es decir, que tales operaciones fueren llevadas a cabo por el querellado con el propósito de vaciar de bienes el patrimonio de la sociedad conyugal.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

A continuación, se articulan dos motivos por quebrantamiento de forma: el primero de ellos, al amparo del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia denegación de prueba, en relación con el testimonio de Don Jesús Luisy Don Ángel Jesús, hermanos del querellado.

Dice la parte recurrente, que ambos testigos habían colaborado con el querellado en la situación de insolvencia que éste había fingido "al adquirir acciones de las sociedades conyugales, firmar un contrato de arrendamiento sobre la vivienda de Paseo de DIRECCION002nº NUM007,..., y colaborar con él en cuanto a aceptar los apoderamientos de las empresas citadas...".

"La no suspensión del acto del juicio oral, ante la incomparecencia de los testigos propuestos por esta parte y admitidos por la Sección Séptima, cumple los requisitos exigidos por el Alto Tribunal, a efectos de recurso de casación, ya que los testimonios de los mismos eran imprescindibles".

El motivo carece realmente de fundamento por las siguientes razones: a) al tratarse de hermanos del querellado, los mismos están dispensados de la obligación de declarar (art. 416 L.E.Crim.); y, por tanto, el Tribunal carece de base legal para obligarles a comparecer y declarar; y b), por otra parte, al sostener la propia parte recurrente que dichos testigos habían colaborado con el querellado en la situación de insolvencia que éste había fingido, no puede desconocerse el horizonte de su posible inculpación, con las consecuencias inherentes a tal "status" (art. 24 C.E.).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo de los motivos por quebrantamiento de forma ha sido formulado al amparo del art. 851, apartado 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación particular, "a quien a lo largo de la sentencia se le han dirigido diversas críticas y epítetos excesivos que esta parte considera fuera de las reglas de la buena fe que rigen los procedimientos, sobre todo teniendo en cuenta que el comportamiento de dicha acusación particular fue correcto y sólo estuvo inspirado en la defensa de los intereses de doña Inmaculada". "En dicha sentencia nada se reseña acerca de la necesidad, sostenida por esta parte, de proceder al levantamiento del velo de las personas jurídicas fundadas por mi mandante y su ex-esposo, Don Juan Pedro, vigente el matrimonio". "La necesidad de acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica,..., se ciñe a la olbigatoriedad de prescindir de la forma externa de las sociedades DIRECCION005, DIRECCION007y DIRECCION004, y penetrar en sus interioridades...".

El motivo casacional aquí elegido por la parte recurrente se refiere solamente a la falta de respuesta por parte del Tribunal a las cuestiones jurídicas propuestas oportunamente por las partes en el proceso, normalmente en sus escritos de conclusiones definitivas.

Nada de esto se denuncia en el presente caso, como es manifiesto, dado que la cuestión a que se refiere concretamente la parte recurrente es, en definitiva, de puro hecho, como dice el Ministerio Fiscal ("la descripción de una situación de hecho, que late tras el funcionamiento de una persona jurídica").

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. Recurso de Juan Pedroy Rosa

Por la representación de estos dos acusados se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en la instancia, que les ha condenado como responsables, en concepto de autores, de sendos delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa, con el carácter de delitos continuados en cuanto al acusado; articulando a tal fin trece motivos distintos, en los que se denuncian tanto errores de hecho como errores de derecho e infracciones de preceptos constitucionales, en relación con ambos delitos. Como quiera que varios de los motivos aparecen interrelacionados de tal modo que la estimación de alguno de ellos haría innecesario el examen de los otros, parece aconsejable afrontar el examen del recurso respetando el principio de economía procesal. Y a este propósito responde el hecho de analizar, en primer término, el posible fundamento de los motivos sexto y séptimo directamente relacionados con los motivos primero, octavo y decimotercero.

El motivo primero, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., se formula "por entender (la parte recurrente) que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha infringido, por inaplicación, el art.112.6º del Código Penal,en relación con el 532.2º, 528, 113 y 114 del mismo texto legal".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "dispone el art. 112.6º del Código Penal que la responsabilidad penal se extingue por prescripción del delito, fijando el 113 el plazo de cinco años para los que tienen señalada pena que no exceda de seis años, supuesto que comprende al delito de otorgamiento de contrato simulado, tipificado en le artículo 532 por el que viene condenado D. Juan Pedro". Todo ello en relación con la venta de la avioneta CESSNA.

El motivo sexto, por su parte, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia infracción de ley "por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha infringido, por inaplicación, el artículo 564 del Código Penal con la excusa absolutoria que contiene".

Dice la parte recurrente que "la sentencia declara Hecho Probado que "en el procedimiento de separación conyugal se dictó auto de fecha 6 de marzo de 1.985 que acordó, entre otras, las siguientes medidas: 1.- Separación provisional de los cónyuges...". Con fecha 3 de junio de 1.985 se dictó sentencia de separación matrimonial que elevó a definitivas las medidas provisionales contenidas en el auto referido..." "Juan Pedroy el acusado Ernesto... se pusieron de acuerdo con el fin de aparentar la venta de la avioneta CESSNA... dicho contrato fue presentado en la Oficina de Gestión Tributaria el día 14 de febrero de 1.985...".

Y luego añade que "la explicación del motivo es clara. Si la resolución judicial que acuerda la separación de los cónyuges se dicta el día 6 de marzo de 1.985 y no consta probado que la convivencia hubiera cesado con anterioridad, es claro que no puede dejarse de aplicar la excusa absolutoria a hechos cometidos cuando todavía existe la convivencia". Requisito éste,de la convivencia, que, por lo demás, únicamente exige la ley cuando el delito se comete "entre hermanos y cuñados".

El séptimo motivo, por el mismo cauce casacional de los dos anteriores, así como el del artículo 5.4 de la L.O.P.J., se formula "por entender (la parte recurrente) que dados los hechos que se declaran probados, la sentencia infringe el derecho fundamental reconocido en el art. 25 de la Constitución Española, conocido por "principio de legalidad".

Con el objeto indicado, destaca la parte recurrente que el art. 532.2º del Código Penal está incluído en el Capítulo "de las defraudaciones" y reproduce el texto íntegro del art. 564 del Código Penal que declara exentos de responsabilidad criminal por las defraudacioens que recíprocamente se causaren, entre otros, a los cónyuges; estimando -de conformidad con lo declarado en la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1.991 y de 25 de noviembre del mismo año- que la cuestionada "excusa absolutoria" "sólo devendría inútil y sin virtualidad, si los esposos hubieran puesto fin a su vida en común, mediante sentencia firme de nulidad o divorcio...".

El octavo motivo, también por infracción de ley, denuncia -al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim.- aplicación indebida del art.

529.7º en relación con el 528, segundo párrafo, y 532.2º del Código Penal.

El motivo decimotercero, finalmente, al amparo también del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., se formula "por entender que dados los hechos que se declaran probados, se han infringido, por violación, el art. 532.2º del Código Penal", por cuanto -se dice- "cualquier condena por delito de estafa exige irremediablemente la valoración el daño", siendo así que en el presente caso nada se dice de perjuicio en el relato fáctico, al tiempo que, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se reprocha a la acusación que no haya acreditado perjuicio alguno (FJ 16º).

De modo evidente, todos estos motivos penden de que se estime aplicable, o no, al presente caso, la excusa absolutoria del art. 564 del Código Penal, según el cual "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los robos sin violencia en las personas, hurtos, defraudaciones, apropiación indebida o daños que recíprocamente se causaren", entre otros, "los cónyuges". El art. 532 del C. Penal, por su parte, está incluído en el capítulo de las "defraudaciones" (L.II; Tít. XIII; Cap. IV del C. Penal).

La sentencia de instancia estima -de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia de 22 de junio de 1.992- que la referida excusa absolutoria carece de toda razón de ser cuando ha desaparecido la "afectio maritatis" y también toda convivencia familiar, de tal modo que los intereses económicos de los cónyuges aparecen contrapuestos (v. FJ. 15º).

En relación con esta cuestión, debe decirse, en primer término, que frente al criterio mantenido por la sentencia últimamente citada existe el contrario, recogido no sólo en las sentencias citadas por la parte recurrente en el séptimo motivo, sino también en la sentencia de 30 de marzo de 1.989. Este criterio jurisprudencial mayoritario sostiene que para que la cuestionada excusa absolutoria no pueda ser estimada, es preciso que medie sentencia de nulidad o divorcio, cosa que, de modo evidente, no ocurre en el presente caso.

Las excusas absolutorias -como es evidente- las establece el legislador por motivos de política criminal y en cuanto normas de privilegio no admiten interpretación extensiva (a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal), pero, al propio tiempo, como normas favorables al reo, tampoco admiten una interpretación restrictiva "contra reo", como se ha hecho, sin duda, en la sentencia recurrida.

El nuevo Código Penal de 1.995, en su art. 268, mantiene la exención de responsabilidad criminal "por delitos patrimoniales que se causaren entre sí", pero únicamente -en cuanto aquí interesa- respecto de "los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso legal de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio". De ello resulta que el ámbito de la excusa absolutoria que estamos analizando es ciertamente más restringido en el nuevo texto legal que el definido en el art. 564 del C. Penal todavía vigente. Por tanto, no cabría -en su caso- una aplicación retroactiva del nuevo Código Penal en esta materia (v. arts. 9.3 C.E., 24 C.P., y 2.2 del nuevo Código Penal).

En el presente caso -de modo patente- no existía ninguna sentencia de nulidad o de divorcio respecto del matrimonio de D. Juan Pedrocon Dª Inmaculada. Tampoco existe constancia de que los hechos imputados a los acusados tuvieran lugar -al menos parte de ellos- existiendo una separación de hecho entre los cónyuges. En último término, cuando se produce alguno de los hechos previstos en el art. 564 del Código Penal, es evidente que normalmente existe o, al menos, puede existir una contraposición real de intereses entre los implicados.

La tesis aceptada -debe decirse finalmente- no implica una especie de tácita concesión a los cónyuges en trance de obtener la nulidad, la separación o el divorcio de su matrimonio, de una especie de indebida inmunidad, con peligro de despojo patrimonial para el cónyuge más desvalido, pues frente a tal riesgo se alzan -en los supuestos de configuración normal de la sociedad de gananciales- las previsiones del legislador (v. arts. 1373, 1377, 1378 y concordantes del C. Civil).

Por todo lo dicho, es obligado concluir que, en el presente caso, debe aplicarse la excusa absolutoria del art. 564 del Código Penal, si bien ello únicamente puede afectar al acusado D. Juan Pedro, pero no al resto de los acusados en los que no concurre el vínculo conyugal, por ser de aplicación a esta materia la teoría de la accesoriedad limitada, que excluye de la aplicación de la excusa absolutoria a los copartícipes.

En conclusión, procede estimar el motivo sexto y, como consecuencia de ello, no es preciso hacer expreso pronunciamiento respecto de los restantes motivos al principio citados, dada la vinculación existente entre ellos, en cuanto se refieren -lógicamente- al acusado Sr. Juan Pedro.

Dado que el motivo primero del recurso guarda relación con la venta aparente de la avioneta CESSNA, llevada a cabo por el Sr.

Juan Pedrocon el Sr. Ernesto, sin intervención en ella por parte de la acusada Rosa, a la que tampoco afectan los motivos sexto y séptimo -habida cuenta de la accesoriedad limitada de la excusa absolutoria, como se ha dicho- únicamente procede examinar, en relación con dicha acusada el motivo decimotercero.

Sostiene la parte recurrente -tras denunciar la infracción del art. 532.2º del Código Penal- que "todas las defraudaciones participan del elemento normativo del art. 528 del C.P., consistente en el perjuicio de la víctima del delito. Tal elemento es tan imprescindible y tan necesitado de fijación que la pena viene determinada en atención al mismo", "cualquier condena por delito de estafa exige irremediablemente la valoración del daño, al menos para estimarlo, como hace la sentencia, en grado de consumación". Y, a este respecto, destaca que "no sólo falta en los Hechos Probados la declaración del perjuicio", sino que la propia Sala reprocha a la acusación que no haya acreditado perjuicio alguno (v. FJ. 16º).

Pese al tenor literal del art. 532.2º del C. Penal, que sanciona al que otorgare "en" perjuicio de otro un contrato simulado, no parece que dicho tipo penal sea de los denominados de resultado cortado (no cabe ignorar que el art. 528 del Código Penal -definidor de la estafa- habla de realizar un acto de disposición "en perjuicio" de sí mismo o de tercero), por cuanto la sanción penal del mismo debe atemperarse a lo dispuesto en los artículos precedentes (v. arts. 532, párrafo primero, 531 y 528 del C. Penal), en los que, como es sabido, la pena viene determinada en función de "la cuantía de la defraudación", (v. sª de 30 de enero de 1.985).

La tesis expuesta por la parte recurrente -no puede menos de reconocerse- es la mantenida mayoritariamente por la doctrina, que, en síntesis, sostiene que para la consumación del delito del art. 532.2º del Código Penal es preciso que se haya producido el perjuicio perseguido; cosa que, sin duda, no ha sucedido en el presente caso (v. FJ. 16º de la sentencia recurrida), por cuanto, además, la letra de cambio -por valor de un millón de pesetas- librada por acuerdo de los acusados Juan Pedroy Rosa, sirvió para promover un juicio ejecutivo, en el que el Juez acordó despachar ejecución contra los bienes del deudor, produciéndose a consecuencia de ello el embargo que se describe en el "factum". Pero no consta que llegase a dictarse en dicho procedimiento sentencia de remate, ni, en definitiva, que dicha sentencia fuese ejecutada, como hubiera sido preciso para que el perjuicio económico llegase a producirse en contra de Dª Inmaculada.

La conducta de la acusada, sin embargo, al haber realizado todos los actos que normalmente hubieran debido producir el perjuicio pretendido (al ejecutar la letra de cambio con objeto de hacerla efectiva), debe calificarse jurídicamente como constituiva de un delito de simulación de contrato en grado de frustración. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente este motivo.

El motivo segundo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., se formula por "entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 302.4º y 9º del Código Penal".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que la letra de cambio girada por el Sr. Alfredoaceptada por el acusado no tiene otra mención inexacta según los hechos probados, que la fecha de libramiento. Tal fecha, desde la óptica jurídico-mercantil, únicamente es transcendente cuando el vencimiento de la letra se establece a partir de la aceptación o vista, "pero cuando, como es el caso, la letra de cambio tiene señalado un vencimiento, real y cierto, posterior a la fecha en que se estamparon las firmas, y no ha colisionado con ningún derecho de tercero, es claro que todo hubiera acontecido igual cualquiera que fuera la fecha señalada como de creación del efecto".

Una observación procede hacer a la anterior argumentación, ya que lo que realmente se imputa al acusado no es simplemente haber indicado una fecha inexacta en la letra de referencia, sino haberla librado cuando la misma no respondía a ningún negocio causal, aparentando una deuda inexistente; teniendo, además, una gran relevancia la fecha del libramiento de la cambial por la sencilla razón de que lo que se pretendía con ello era aparentar que la misma había sido librada antes de iniciarse el proceso de separación judicial, promovido por Dª Inmaculada, esposa a la sazón del acusado. El dato de la fecha de libramiento de la cambial no es, por tanto,inocuo o irrelevante. En todo caso, cabría hablar también de simulación documental como "complementariamente" se apunta en la sentencia recurrida (v. F.J. 6º pfº. segundo "in fine").

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El tercer motivo, al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., dice que "dados los hechos que se declaran probados se ha incidido en error en la valoración de las pruebas que resultan de documentos".

En tal sentido, se dice que "obran en las actuaciones sesenta documentos presentados con el escrito de defensa de Rosa, ..., consistentes en recibos firmados unos por la acusada y otros por Dª Ana, que acreditan el percibo de 35.000 pesetas mensuales, salvo los recibos números 33 y 34 por 130.000 pesetas cada uno; 35 y 36 por 610.240 cada uno; 37 y 38 por pesetas 150.000 cada uno, y el nº 39 por 50.000 pesetas". Obra igualmente -se dice- el recibo 60º que es una "certificación del Banco Bilbao Vizcaya".

Con tal documentación, pretenden acreditar los acusados que tanto Dª Rosacomo Dª Ana, como abogadas, percibían los correspondientes ingresos por su trabajo en el estudio jurídico "Juan Pedro", coincidiendo, sensiblemente, el principal de la letra cuestionada con el montante de la liquidación que correspondía a cada una de las citadas colaboradoras (997.054 pesetas); destacando, además, que ni el Ministerio Fiscal ni la parte querellante dirigen la acusación contra Dª Ana.

Dos observaciones procede hacer en el presente motivo: De un lado, que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la sentencia no niega ni pone en cuestión que la acusada colaborase en el citado Estudio jurídico, sino que lo que afirma es que los acusados libraron una letra de complacencia, de modo que lo uno no es incompatible con el otro. Y, de otro, que no cabe ignorar que en la causa existen otros elementos probatorios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para formar su convicción inculpatoria, como expresamente explica en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida (párrafo cuarto del mismo). Por ambas razones, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y con el art. 24 de la Constitución, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia de que goza Dª Rosa, denuncia la vulneración de este derecho fundamental.

Dice la parte recurrente que este motivo es subsidiario del precedente. Si Dª Rosaes abogada y presta sus servicios en el despacho del que es titular con otro el también acusado Sr. Juan Pedro, debe presumirse que su actividad ha de ser remunerada. Y añade: "Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han propuesto ningún medio de prueba tendente a desvirtuar esa presunción...". Ha sido la acusada la que, con inversión de la carga de la prueba, ha probado su crédito.

Cuanto se ha dicho al examinar el posible fundamento del motivo precedente justificaría, sin más, la desestimación de este motivo.

Mas, con independencia de ello, no cabe ignorar que la Sala de instancia ha contado con suficientes elementos de juicio para desvirtuar la presunción de inocencia que ha de reconocerse inicialmente a la acusada recurrente, como a toda persona acusada.

Así, respecto de la inveracidad de la fecha consignada en la letra de cambio, la Sala hace expresa referencia -para tener por acreditado que se hizo constar en ella, como fecha de libramiento, una fecha anterior a la en que salió del almacén de la Administración de Tabacalera en Madrid- a la comunciación procedente de la Delegación del Gobierno en el Monopolio de Tabacos (folio 1.433), y en cuanto a que la misma no responde a la causa que la acusada afirma, como ya se ha dicho, la propia Sala razona su convicción sobre el particular en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida (si Rosatrabajaba en el Estudio Jurídico no es lógico que la letra fuera aceptada "personalmente" por el Sr. Juan Pedro; para acreditar la realidad de la deuda y cuantía consignada en la cambial, se presenta una fotocopia obrante al folio 1.126,en la que no consta ni una firma de ninguna de las partes interesadas, ni que se haya dado el visto bueno a la relación de las cantidades que se dicen adeudadas; dicho documento es idéntico al presentado por Ana, obrante al folio 118, cuando la misma había reconocido que ambas colaboradoras del Estudio jurídico de referencia cobraban los asuntos que llevaban personalmente; y con tales antecedentes, Rosalibra la letra, embarga los bienes del estudio, así como los del domicilio del acusado, y continúa trabajando en el estudio sin ningún problema, habiendo comparecido en el Juzgado acompañada del supuesto deudor para señalar los bienes a embargar; en los procedimientos ejecutivos promovidos por Rosay por Alfredo, se presentan sendos escritos solicitando mejora de embargo, absolutamente idénticos, coincidiendo incluso la fecha, lo único que varía son las firmas que los autorizan, evidenciándose que se han hecho en el mismo despacho, pese a que Rosalo negase en el acto del jucio). Deducir de todo ello lo que ha deducido la Sala de instancia no es ciertamente contrario a las reglas del criterio humano, responde a la lógica y a las enseñanzas de la experiencia diaria. No cabe hablar de ninguna arbitrariedad (art. 9.3 C.E.). Y, sabido es, que la presunción de inocencia tanto puede desvirtuarse por medio de pruebas directas como mediante prueba indirecta o de indicios (v. arts. 1.215, 1.249 y 1.253 del C. Civil y reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que, por conocida, no precisa de citas concretas).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, con cita del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución, denuncia infracción de ley por violación del derecho del recurrente Juan Pedroa ser informado de la acusación formulada contra él.

Dice la parte recurrente que la querella inicial de esta causa se refería exclusivamente al "libramiento y aceptación de las letras de cambio" que determinaron la utilización de la vía jurídica para su efectividad por parte de Dª Anay Dª Rosa. El 21 de agosto de 1.989 el juez dicta auto de acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, en cuya resolución para nada se relaciona la venta de la "avioneta"; el 20 de diciembre del mismo año pasan las actuaciones a las partes acusadoras, que no cumplimentan el trámite, y el 16 de mayo de 1.990 la acusación particular presenta un escrito de "ampliación de querella, "que incomprensiblemente es admitido y provoca otro auto de finalización de la instrucción". Sostiene la parte recurrente que se trata de una acusación extemporánea, por cuanto, al dictarse el auto prevenido en el art. 789.5, norma cuarta, de la L.E.Crim., quedó cerrada ya la instrucción.

En relación con este motivo, debe ponerse de relieve su irrelevancia en cuanto se refiere al delito del art. 532.2º del C. Penal por el que venía condenado el aquí recurrente, la haberse estimado el motivo referente a la aplicación al presente caso de la excusa absolutoria del art. 564 del C. Penal, por lo que no es preciso hacer expreso pronunciamiento sobre el mismo.

No obstante lo dicho, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) que resolución prevenida en el art. 789.5, regla cuarta, de la L.E.Crim., no puede afirmarse categóricamente que ponga fin a la fase de instrucción en el procedimiento abreviado (v. art. 790.1, párrafo primero, último inciso, y el número 2 del mismo artículo de la L.E.Crim., así como el art. 746.6º de la misma Ley); b) que el objeto del proceso penal se delimita provisionalmente en el escrito de acusación y, en su caso, en el de conclusiones provisionales, y se concreta finalmente en el momento de formular las conclusiones definitivas; c) que el principio preclusivo es especialmente propio del proceso civil; y d) que, en cuanto a la validez y eficacia de los actos judiciales, lo esencial es que no se haya producido indefensión para las partes (v. art. 24.1 de la Constitución y el art." 238.3º de la L.O.P.J.), cosa que, de modo patente, no ha sucedido en el presente caso.

El octavo motivo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., denuncia aplicación indebida de] art. 529.7º, en relación con el 528, segundo párrafo y 532.2º del Código Penal.

Dice la parte recurrente que la sentencia no declara probado que se haya ocasionado perjuicio económico alguno a Dª Inmaculada, y aunque dicha sentencia declara la nulidad del contrato de Compra- venta de la avioneta, es inconcuso que lo enajenado fue una cuota indivisa equivalente al 75% del bien; de modo que, al tratarse de un bien ganancial, el valor de lo defraudado, en su caso, sería de 1.556.660 pesetas, y por tanto no sería de aplicación el art. 529.7ª del C. Penal, dado que, de acuerdo con la jurisprudencia, para ello sería preciso que el perjuicio fuera de unos dos millones de pesetas, o de seis millones, caso de apreciarse la agravente específica como muy cualificada.

En relación con este motivo, procede decir que, según tiene declarado esta Sala, el fundamento que explica la agravante prevista en el precepto cuya infracción aquí se denuncia no es la intensidad del daño ocasionado a la víctima, sino la especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción (v. sª de 28 de diciembre de 1.987); que, en cuanto a la determinación concreta del valor de la defraudación, el criterio de la jurisprudencia ha variado en el tiempo (ini- cialmente se integraban en esta agravante aquellas defraudaciones cuyo perjuicio sobrepasaba el medio millón de pesetas, y la agravación muy cualificada se apreciaba cuando se sobrepasaba el millón de pesetas -ss. de l.986 a 1.988-; para estimarse posteriormente que tales cifras deben ser las de dos millones y seis millones de pesetas, respectivamente. En todo caso, como se precisa en la sª de 10 de marzo de 1.994, para determinar la agravación derivada del valor de lo defraudado habrá de estarse al contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación, pues es entonces cuando se obtuvo el lucro y se causó el perjuicio. A este respecto, hay que tener en cuenta que la venta de la avioneta tuvo lugar a principios del año 1.985, es decir, hace más de diez años.

Mas con independencia de lo anteriormente dicho, en el presente caso el motivo carece de toda relevancia práctica al haberse estimado aplicable al acusado la excusa absolutoria del art. 564 del Código Penal. Por lo que no es necesario hacer pronunciamiento sobre el presente motivo, que carece de toda razón de ser, al haber sido estimado el motivo sexto del recurso.

El motivo noveno, deducido al amparo del art. 849.1º L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

Se plantea este motivo como subsidiario del segundo, y dice la parte recurrente, en apoyo del mismo que "el acreedor Sr. Alfredodeclaró en autos que nadie se lo pidió. Reconoció que era cierto el préstamo y ademas consta en el acta que la propia querellante recordó que su marido le dijo que el Sr. Alfredotenía problemas económicos y que él habría de resolverlos; de ahí la premura en devolver el dinero,...". y seguidamente puntualiza que "ante la alegación de un préstamo, la prueba es -a) su reconocimiento expreso por el deudor, b) su reconocimiento expreso por el acreedor.

El presente motivo debe correr la misma suerte que el cuarto motivo en relación con la acusada Rosa. Procede reiterar aquí sustancialmente lo dicho al estudiar dicho motivo. El Tribunal de instancia pudo comprobar que la letra de cambio aceptada por el Sr. Juan Pedroa favor del Sr. Alfredosalió del almacén de la Administración de Tabacalera de Madrid en fecha 18 de junio de 1.985 (v. folio 1433), estampándose" luego en ella, como fecha de libramiento, el día 28 de diciembre de 1.984. Esta fecha es ciertamente transcendente, dada la fecha en que por Dª Inmaculadase promovió la demanda de separación frente a su marido el Sr. Juan Pedro.

Sobre la base de esta indudable mendacidad, hay que recordar que -a falta de cualquier otro medio de prueba- los testimonios tanto del Sr. Alfredocomo el del acusado Sr. Juan Pedro, a propósito de la realidad del préstamo alegado como negocio causal de la letra cuestionada, son de la libre valoración del juzgador (art. 741 L.E.Crim.), el cual pudo formar su convicción sobre el hecho que declara probado (la falta de negocio causal de la referida letra)" en razón de la evidente falsedad de la fecha de libramiento de la misma, unido al conjunto de circunstancias concurrentes (la promoción del juicio de separación matrimonial instado por la esposa del Sr. Juan Pedro, y el conjunto de operaciones llevadas a cabo por éste directamente encaminadas a vaciar de contenido el patrimonio ganancial de ambos).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motiva.

El décimo motivo, por el cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. , denuncia aplicación indebida del art. 302.4º y 9º, en relación con el 303 del Código Penal.

Fundamenta este motivo la parte recurrente en que, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, "la simulación del contrato alberga cualquier falsedad constitutiva precisamente de la simulación". "Como no hay contrato causal escrito para las letras de cambio cuya alteración de fecha se estima constitutiva de falsedad, es precisamente la plasmación en el documento, que es la letra de cambio, lo que a lo sumo puede constituir ese contrato simulado". "En cuanto al contrato de compraventa de la avioneta, la falta de precio observada en la sentencia como falacia es precisamente el particular constitutivo de la simulación".

En relación con este motivo, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, procede destacar que aquí no cabe apreciar la vulneración del principio "non bis in idem", en cuanto no puede hablarse simplemente de documentación de un contrato simulado, pues en todo caso existe la creación de un título de valor (la letra de cambio). Hay, pues, dos actos distintos y dos bienes jurídicos protegidos igualmente diversos (el patrimonio y la seguridad del tráfico jurídico). Por lo demás, tampoco cabe hablar de ningún conflicto de normas, en cuanto el delito del art. 532.2º del C. Penal no requiere la concurrencia de ningún documento como elemento integrante del tjpo penal que define; por lo que el mismo no puede absorber el delito de falsedad documental, en su caso.

Por lo dicho, es vista la procedencia de desestimar este motivo.

El undécimo motivo, por el cauce casacional del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim. , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, "segun resuta de documentos".

Señala la parte recurrente, como infringidos, "el informe pericial caligráfico practicado a instancia de la defensa de D. Juan Pedroy el informe pericial técnico igualmente practicado a propuesta de D. Juan Pedro, en dos particulares concretos. .., la afirmación del primero de que la firma consignada en el documento de venta de la avioneta era correcta, que las firmas se estamparon al tiempo y que no había indicio de falsedad; y respecto al segundo, en el particular relativo, reconocido por el perito, de que él no vió la avioneta para valorarla".

Ante todo, debe recordarse que los informes periciales, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no tienen la consideración de verdaderos "documentos" a efectos casacionales. Por lo demás, un informe caligráfico puede estimarse medio probatorio adecuado para acreditar que las firmas obrantes en un determinado documento se estamparon al mismo tiempo, pero ello es cosa distinta de probar la fecha en que el documento de referencia fue extendido, que es lo verdaderamente importante a los efectos de esta causa. De otra parte, la afirmación del perito que valoró la avioneta es algo que corresponde apreciar al Tribunal sentenciador. En todo caso, es notorio que, en el mundo del automóvil, las valoraciones periciales -tanto a efectos de los correspondientes seguros, como en orden a los precios de venta de vehículos usados- suelen atender fundamentalmente a la marca, modelo y fecha de matriculación el vehículo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El duodécimo motivo de este recurso, al amparo del nº lº del art. 849 de la L.E.Crim. , y del art. 5.4 de la L.O.P.J. , denuncia vulneración del derecho fundamental del recurrente Sr. Juan Pedroa la "presuncion de inocencia" .

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "fue D. Juan Pedroquien propuso la prueba pericial caligráfica para el estudio del contrato de la aeoronave y para su valoración. En el motivo anterior hemos resaltado esos medios de prueba a los que ahora hay que añadir que D. Ernestoreiteradamente ha mantenido que pagó en realidad y en verdad el precio del contrato y además que realizó y contribuyó a su pago reparaciones en la avioneta.- La presunción, pues de certeza en la fecha del contrato que ha sido probada y la realidad del mismo, claman por la estimación de este motivo en beneficio de D. Juan Pedro".

Como claramente se advierte, el motivo carece de todo fundamento (v. art. 885.lº L.E.Crim.). La parte recurrente no denuncia, en efecto, ningún vacío probatorio en la causa; tampoco alude a ninguna prueba practicada sin las debidas garantías legales y constitucionales, que es lo propio de la vulneración que aquí se denuncia. Por el contrario, el recurrente se refiere a las pruebas periciales propuestas a su instancia, asi como a lasa manifestaciones de D. Ernesto, y se adentra indebidamente en el terreno de la valoración probatoria, que, como es notorio, constituye un ámbito competencial propio y exclusivo del Tribunal Sentenciador.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo sexto , -en cuanto al acusado-, sin necesidad de pronunciamiento sobre los primero, quinto, séptimo, octavo y decimotercero, así como la estimación parcial del decimotercero , -en cuanto a la acusada respecto del recurso de casación formulado por Don Juan Pedroy Dª Rosa-, con desestimación de los restantes motivos de dicho recurso por infracción de ley, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 1.994, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a dichos acusados por delito de falsedad en documento mercantil y estafa; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular Dª Inmaculadacontra la anterior sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid con el número 1031/86 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Juan Pedro, nacido el 29 de diciembre de 1.940, hijo de Carlos Albertoy de Catalina, natural y vecino de Madrid, de estado separado, de profesión abogado, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional; contra Rosa, nacida el 30 de octubre de 1.958, hija de Daríoy de Verónica, natural y vecina de Madrid, soltera, de profesión abogada, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa; y contra Ernesto, nacido el 25 de enero de 1.940, hijo de Luis y de Luisa, natural de San Sebastián y vecino de Madrid, de profesión consultor, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de noviembre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Se aceptan en lo sustancial los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de la argumentación expuesta en el decimoquinto fundamento de derecho, en relación con al excusa absolutoria del art. 564 del Código Penal, que el tribunal de instancia estimó no aplicable en el presente caso.

Se dan por reproducidos aquí los razonamiento expuestos en el segundo fundamento de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, en cuanto al sexto de los motivos de casación del recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Pedroy Rosa, en virtud de los cuales se estima aplicable al primero de ellos la excusa absolutoria del art. 564 del C. Penal.

Se dan por reproducidos también aquí los razonamientos expuestos en el sexto de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso. Por tanto, el delito del art. 532.2º del Código Penal se estima cometido únicamente en grado de frustración.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.