AAP Cádiz 3/2018, 10 de Enero de 2018
| Ponente | CONCEPCION CARRANZA HERRERA |
| ECLI | ES:APCA:2018:521A |
| Número de Recurso | 422/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 3/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUTO Nº 3
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES .
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª . CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARBATE
AUTOS: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 43/2012
ROLLO: 422/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 10 de enero de 2018,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 22/10/2015.
Apelante: MGF GESTIÓN DE NEGOCIOS SL representada por la procuradora Sra. Reyes Ramos y asistida por el letrado Sr. Mas Ortiz y DON Inocencio, representado por la procuradora Sra. Lazarich Ramírez y asistido por el letrado Sr. Cabeza de Vaca.
Apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A ., representada por el procurador Sr. Malia Benítez y asistida por el letrado Sr. Del Puerto Cabrera.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA, conforme al turno establecido.
Por el Juzgado Mixto nº 2 de Barbate se dictó Auto el día 22/10/2015 en el proceso de ejecución hipotecaria nº 43/2012, en cuya Resolución se acordaba desestimar la oposición formulada por la entidad MGF GESTIÓN DE NEGOCIOS SL contra la ejecución despachada a instancias de Banco Popular Español S.A.
Notificado el Auto a las partes, por la ejecutada se interpuso recurso de apelación al que se adhirió Don Inocencio y dado traslado a la parte ejecutante, presentado por ésta escrito de oposición al recurso,
se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo.
Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.
El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la resolución que desestima la oposición basada en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario que se ejecuta por la condición de empresaria de la entidad ejecutada.
La parte apelante alega el carácter de consumidor de la persona jurídica, manifestando que a la ejecutada le es de aplicación la normativa europea de protección de clientes bancarios por ser un cliente minorista y adolecer las estipulaciones contractuales de falta de transparencia, siendo también de aplicación la normativa protectora de los adherentes por tratarse de un contrato con condiciones generales de la contratación.
En efecto, para resolver la cuestión planteada previa a la posible aplicación del control de abusividad a las estipulaciones del contrato, se debe estar a lo que resulte del contenido de los documentos obrantes en autos a fin de determinar si en la obtención del préstamo que se ejecuta, la entidad prestataria-hipotecante MGF GESTIÓN DE NEGOCIOS S.L., actuaba como consumidora; el Sr. Inocencio, personado en nombre propio en el procedimiento, administrador único tanto de dicha entidad como de la actual titular de la finca hipotecada MACEDONIA DE ACTIVOS S.L., no es parte en este procedimiento de ejecución hipotecaria en tanto que la demanda no se ha dirigido contra él, no figurando el mismo como deudor personal de la deuda ni como fiador y tampoco como tercer poseedor de la finca hipotecada.
En relación con la posibilidad de que la entidad ejecutada pueda ser considerada consumidora en el contrato de préstamo hipotecario que se ejecuta, concertado el día 15/11/2004 y modificado el día 28/01/2010, se ha de tener en cuenta a los efectos de aplicación de la Directiva 93/13 y del control de abusividad de las estipulaciones de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, lo indicado por el Auto de 14/09/2016, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-534/15, señala: "...,procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada). 33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada)".
Ya en STJUE de 3/07/1997, el Tribunal declaró que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y finalidad de éste y no a la situación subjetiva de dicha persona (...). Una persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras."
En la fecha de concertación del préstamo que se ejecuta, 15/11/2004 se encontraba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, cuyo artículo primero, disponía "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las...
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