AAP Cantabria 270/2022, 3 de Junio de 2022
| Ponente | AGUSTIN ALONSO ROCA |
| ECLI | ECLI:ES:APS:2022:1073A |
| Número de Recurso | 920/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 270/2022 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº : 920/2021.
Juzgado: INSTRUCCIÓN Nº TRES de SANTANDER.
Recurso: APELACIÓN.
A U T O Nº 000270/2022
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ILMOS. SRES.
Presidente:
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AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
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JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En SANTANDER, a tres de junio de dos mil veintidós.
Por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº TRES de SANTANDER se dictó el Auto de fecha dieciséis de junio de dos mil veintiuno, contra cuya resolución se interpuso en su momento recurso de reforma que fue estimado parcialmente por Auto de fecha veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno, habiéndose interpuesto, directamente, el recurso de apelación que motiva el presente Rollo, por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo, en representación de Dª Macarena, Dª Rafaela y D. Alfonso y Dª Martina, mediante el oportuno escrito.
Oído el Ministerio Fiscal, informó en el sentido que consta en autos, oponiéndose al recurso.
Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección D. AGUSTIN ALONSO ROCA, que expresa el parecer de la Sala.
El auto inicialmente recurrido acordaba el sobreseimiento provisional respecto de los hechos descritos en la querella ocurridos con anterioridad al 1 de julio de 2015. Posteriormente, interpuesto recurso de reforma por los querellantes, se estimó parcialmente éste, acordándose dejar sin efecto el sobreseimiento respecto del investigado querellado Sr. Blas, pero confirmándose el sobreseimiento de los hechos anteriores al 1 de julio de 2015 respecto de la investigada querellada Dª Rosa, en aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.
Recurren en apelación los querellantes este último pronunciamiento -el relativo al Sr. Blas no se discute por nadie-. Alegan que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal relativa a Dª Rosa resultaría aplicable a todas las conductas que conforman el delito continuado, por ser la normativa vigente a la fecha de consumación del delito, y citan una STS del año 1948 y la Circular 2/1996 de 22 de mayo de la Fiscalía General del Estado.
Subsidiariamente se solicita que se acuerde la continuación de las actuaciones para determinar la responsabilidad civil por los hechos anteriores al 1/7/2015.
El recurso plantea una situación poco habitual, pero del mismo se desprenden también otras consideraciones sobre las que esta Sala, en esta resolución, no puede entrar, so pena de vulnerar el principio prohibitivo de la reformatio in peius, pero que no puede dejar de constatar y señalar en la presente para que la Magistrada instructora, en su caso, pueda también valorarlas y pronunciarse al respecto.
Pero estudiemos los motivos del recurso:
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El primer motivo que se plantea en el recurso es la retroactividad del artículo 268 del Código Penal tras la reforma operada en este cuerpo legal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
Los hechos que se describen en la querella se incardinarían, presuntamente, por los querellantes, en un delito continuado de apropiación indebida, calificación que ha compartido esta Sala en su Auto Nº 245/2020, de 9 de junio. Según los querellantes, la querellada (Dª Rosa, su hermana), realizó numerosas disposiciones sobre dinero y productos bancarios de los que era titular la madre de querellantes y querellada, Dª Juliana, en su condición de cuidadora de ésta. También imputan a la querellada Dª Rosa que la misma, aprovechando su condición de tutora de su hermano incapaz, D. Vidal, había realizado operaciones similares sobre los bienes de éste, al igual que hizo con los de su madre.
Entre las disposiciones dinerarias que se imputan como objeto de apropiación indebida, existen muchas anteriores al 1/7/2015, siendo su importe total muy superior a los 50.000 euros.
El artículo 268 del Código Penal, en su redacción actual, dice que "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad .
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Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito ".
Este precepto fue objeto de modificación tras la reforma del Código Penal operada a medio de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, añadiéndose al mismo el abuso de la vulnerabilidad de la víctima.
La redacción del artículo 268 anterior a la reforma precitada era la siguiente: " 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
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Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito ".
Las excusas absolutorias las establece el legislador por motivos de política criminal y en cuanto normas de privilegio no admiten interpretación extensiva (a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal), pero, al propio tiempo, como normas favorables al reo, tampoco admiten una interpretación restrictiva "contra reo" ( STS de 22-1-1996).
Respecto a esta excusa absolutoria conviene hacer tres puntualizaciones: 1ª) La posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria ( STS 42/2006, de 27 de enero; ó 445/2013, de 28 de junio). 2ª) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999 de 16 de septiembre). 3ª) La aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 a los delitos de apropiación indebida es irrebatible ( STS 42/2006 de 27 de enero).
En la panoplia de hechos que se imputan por los querellantes a la querellada se incluyen muchos cometidos antes del 1/7/2015 y otros cometidos después de esa fecha. En el presente caso se dirige la acción penal por los querellantes contra una hermana, y por delitos patrimoniales -el delito de apropiación indebida lo es-. No concurre violencia o intimidación en los hechos descritos, por lo que, a tenor de la excusa absolutoria, los hechos cometidos antes del 1/7/2015 estarían excusados de responsabilidad penal por mor del artículo 268 del Código Penal.
Los recurrentes pretenden que la nueva redacción del artículo 268 se aplique a hechos anteriores a la entrada en vigor de la misma.
No es posible. Las leyes penales nunca pueden ser retroactivas ( artículos 9.3 de la Constitución y 1 y 2 del Código Penal). El ámbito de la excusa absolutoria en su redacción actual no excluiría a la querellada Dª Rosa, mientras que el definido en la redacción anterior a la reforma sí la excluiría. Por tanto, no cabría una aplicación retroactiva de la nueva redacción del artículo 268 del Código Penal en esta materia, para aquellos hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la reforma de 2015 ( STS 107/1996, de 22 de enero), pues estaríamos aplicando retroactivamente una norma penal de derecho material en perjuicio del reo.
Y no puede pretenderse que, por calificarse el delito como continuado, se deban incluir en el mismo los hechos cometidos antes de 2015, pues para que varias acciones u omisiones integren el delito continuado previsto en el artículo 74 del Código Penal es preciso que esas acciones u omisiones constituyan delitos, y además, que esos delitos " ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza" . Los hechos presuntamente cometidos antes de 2015 por la querellada Dª Rosa, cuando se realizaron, estaban cubiertos por la excusa absolutoria del artículo 268, como condición objetiva de punibilidad que es, por lo que no podrían integrar el delito continuado conjuntamente con los hechos posteriores al 1/7/2015.
La muy reciente STS 928/2021, de 26 de noviembre, es suficientemente descriptiva:
"la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni...
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