Procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de diciembre de 1992
| Autor | Juan Romero-Girón Deleito |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de diciembre de 1992
por D. JUAN ROMERO-GIRON DELEITO
Notario de Madrid
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PARTE GENERAL
El procedimiento ejecutivo extrajudicial (en adelante, P.E.E.) es uno de los cuatro procedimientos existentes para hacer efectivo el crédito hipotecario, a elección del acreedor, pero con respeto a las limitaciones de cada caso, impuestas por la ley o por su naturaleza. Y así, el P.E.E. requiere pacto expreso de constitución, está sometido a trámites inderogables y tiene vetada su actuación en ciertas hipotecas de máximo.
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Evolución histórica
El P.E.E. nació fuera de la legislación en base al artículo 1872 del Código civil. La Ley Hipotecaria de 1861 no contenía disposición alguna sobre procedimientos de ejecución de la hipoteca, y así se mantuvo en la reforma de 1869. Fue la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893 (siendo Antonio Maura Ministro de Gracia y Justicia) la que introdujo un procedimiento breve de ejecución, que constituyó el antecedente del procedimiento judicial sumario que se incorporó después a la Ley Hipotecaria de 1909.
Los antecedentes de la ejecución extrajudicial son remotos. Se encuentran ya en Derecho romano clásico, en el que, no obstante la prohibición del pacto comisorio, se facultó al acreedor pignoraticio para proceder sin intervención judicial a la venta de la cosa pignorada en caso de incumplimiento del deudor.
Suele decirse, en cambio, que el Derecho germánico era contrario a esta posibilidad, y así lo afirmaron, recogiendo esta opinión doctrinal, tanto el Tribunal Supremo como la D.G. de los Registros y del Notariado (RR. de 3 de julio de 1920 y 14 de junio de 1933, entre otras).
Sin embargo, Prieto Castro (1); estudiando la naturaleza del procedimiento judicial sumario, nos dice que ya eran conocidas en tiempos antiguos (se está refiriendo a tiempos anteriores al siglo xiv) unas cláusulas ejecutivas de origen germánico en cuya virtud el deudor se declaraba sometido en su persona y bienes, sin intervención judicial, a los actos de ejecución que quisiera realizar el acreedor en caso de incumplimiento (es el llamado pacto de ingrediendo).
El primer antecedente legislativo moderno se encuentra en el artículo 323 del Código de comercio en su primitiva redacción (2), que, refiriéndose al contrato de préstamo con garantía de valores cotizables, estableció el derecho del acreedor para pedir, vencido el préstamo, la enajenación de los títulos a la Junta Sindical, que procedería a ello en el mismo día o en el siguiente. Como dijo Clemente de Diego (3), se trataba de un procedimiento ejecutivo extrajudicial abreviado en correspondencia con la rapidez propia del tráfico mercantil. Hoy este mismo derecho se contempla en el artículo 322 en la redacción dada por la Ley del Mercado de Valores.
Con estos antecedentes se llega al artículo 1872 del Código civil, que consagra el derecho del acreedor pignoraticio a acudir, aun sin necesidad de pacto, a la vía notarial para la enajenación de la prenda, en un procedimiento de doble subasta con citación del deudor (4).
En base al artículo 1872 del Código civil nace el P.E.E. por vía de pacto en las escrituras públicas, si bien esta introducción «notarial» no fue pacífica. Se discutió mucho su validez, hasta que fue reconocida tanto por el Tribunal Supremo (Ss. de 21 de octubre y 3 de noviembre de 1902) como por la D.G.R.N. en reiteradas resoluciones a partir de 1893. En sus primeras resoluciones la Dirección General acostumbraba a decir que lo que resulta justo para la cosa pignorada no puede resultar injusto para la cosa hipotecada.
El P.E.E. no alcanzó rango normativo hasta el Reglamento Hipotecario de 1915, que dedicó el artículo 201 a establecer los trámites fundamentales del procedimiento, si bien con carácter subsidiario de la autonomía de la voluntad, que no tenía otros límites que los del artículo 1255 del Código civil, al que expresamente se remitía. Los únicos requisitos imperativos eran: uno positivo, que se pactara expresamente, y otro negativo, que no tendría aplicación cuando existieran terceros, lo que parecía obedecer a una prevención frente al pacto comisorio y la usura.
Se plantearon muchos problemas en la práctica, algunos tan elementales como la cuestión del Notario competente o la forma de notificar al deudor. Fueron también numerosas las resoluciones de la D.G.R.N., anteriores y posteriores a dicho Reglamento, que resolvieron problemas de importancia: así, la de 12 de septiembre de 1935, que admitió el pacto de que el acreedor pudiera adjudicarse la finca después de varias subastas fallidas (5).
El siguiente paso fue la reforma hipotecaria de 1944, que otorgó al fin rango legal al P.E.E., aunque se limitó a prever su constitución mediante pacto expreso dejando su regulación al Reglamento. Y en estos términos se pronuncia el artículo 129.2 del Texto Refundido de 1946, vigente y no alterado.
La Exposición de Motivos de la Ley de 1944 dice que se recoge un principio inspirado en el Código civil. Es curioso que estas sean las mismas palabras que utilizó la Exposición de Motivos del Reglamento de 1915 y, sin embargo, la Ley de 1944 no se refiere a éste, como si quisiera silenciar que el P.E.E. tuvo un origen reglamentario y no legal, que hubiera sido lo procedente dada su importancia y su materia procesal. Como dijo Sanz Fernández, la regulación en el Reglamento pudo tener justificación en 1915, dado el vacío legal, pero no en 1946 (6).
En desarrollo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el Reglamento de 1947 dedicó al P.E.E. los artículos 234, 235 y 236, preceptos que han estado vigentes hasta el Decreto 290/1992, de 27 de marzo, si bien con anterioridad a éste han existido otras tres referencias legales al P.E.E.:
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La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, que regula un procedimiento ejecutivo extrajudicial semejante al del Reglamento Hipotecario y en el que introdujo algunas novedades, puestas de manifiesto por Prieto Castro en una conferencia pronunciada en este mismo lugar el día 19 de junio de 1956.
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El Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956, cuyo artículo 165 extiende a la hipoteca naval tanto el procedimiento judicial sumario como el extrajudicial de la legislación hipotecaria, sobre los que nada dice la Ley de Hipoteca Naval. Y el artículo 170 del mismo Reglamento contiene una norma específica para el P.E.E. de la hipoteca naval (7).
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La Compilación de Vizcaya y Álava de 30 de julio de 1959, cuyo artículo 58 contemplaba el derecho de adquisición preferente de los parientes tronqueros sobre bienes troncales en el caso de ejecución hipotecaria, incluyendo el P.E.E. (8).
La regulación del Reglamento Hipotecario de 1947 ha estado vigente sin sufrir reforma alguna durante cuarenta y cinco años, y, sin embargo su aplicación ha sido escasa o nula. La Exposición de Motivos del Decreto 290/1992 nos dice que, «en la práctica, la articulación reglamentaria del P.E.E., incapaz de atajar determinadas conductas estratégicas, no ha funcionado adecuadamente».
Si se pudiera reflejar su vigencia real por el número de ocasiones en que ha tenido que pronunciarse la Dirección General, observaríamos que antes del Reglamento de 1915 hubo veintiuna resoluciones, durante la vigencia de dicho Reglamento otras quince y durante la vigencia del actual Reglamento de 1947 sólo dos, en 1958 y en 1986, y la primera de ellas absolutamente marginal.
Las causas de su fracaso se encuentran fundamentalmente en las facilidades que concedía el Reglamento para la suspensión del procedimiento. El artículo 236 disponía que se suspendería no sólo por las causas del artículo 132 de la Ley Hipotecaria, sino también cuando con anterioridad a la subasta se anotare preventivamente la oposición al procedimiento formulada en juicio declarativo ordinario.
Naturalmente esta oposición no podía ser caprichosa o arbitraria, porque a esa anotación preventiva le era aplicable, como a todas las de demanda, lo dispuesto en el artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria, y, por tanto, la resolución judicial debía despacharse en virtud de documento bastante a juicio del juzgador. Sin embargo, esto no fue suficiente, pues dicha oposición podía proceder no sólo del deudor, sino de un tercero, fuere o no de dominio, por lo que era fácil en realidad hacerla surgir antes de la subasta.
Otra razón de su fracaso fue la rigidez del sistema de subastas, pues sólo se admitía una segunda subasta por el mismo tipo que la primera, lo que ciertamente no facilitaba la enajenación.
En estas condiciones llegamos a 1992, en donde el Gobierno considera oportuno modificar el P.E.E. En el proceso de modificación han intervenido muchas instituciones, en trámites de informe y audiencia, en general favorablemente, incluyendo el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo de Estado. También los protagonistas de la reforma. No puede decirse lo mismo de otros organismos privados. Tanto el Consejo General de la Abogacía como el de Procuradores han formulado importantes reservas, y asimismo las organizaciones de consumidores. Las principales críticas se orientan a la vertiente constitucional. Vamos a entrar en ello.
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El P.E.E. y la Constitución
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Consideración general
Una primera desviación podría ser el rango de la norma, es decir, el procedimiento utilizado para la modificación del Reglamento Hipotecario mediante Decreto del Gobierno.
Como es sabido, la Ley Hipotecaria vigente fue aprobada por el Gobierno haciendo uso de la autorización concedida por la disposición adicional 2.a de la Ley de 30 de diciembre de 1944 (y el artículo único de la Ley de 31 de diciembre de 1945, que prorrogó el plazo). Se trató, por tanto, de una delegación legislativa.
Como ha destacado la doctrina, el fenómeno de la delegación está en íntima conexión con la concepción política sobre el Estado y el papel asignado a la Ley, y de ahí que...
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